违反先合同说明义务法效果的构造

冯德淦

(南京大学 法学院,江苏 南京 210093)

根据《合同法》第42条第2项的规定,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,给相对人造成损失的,应当承担损害赔偿责任。一般认为在合同订立的过程中,双方当事人负有必要信息的说明义务,该项规定确立了我国先合同说明义务。然而违反说明义务的法效果是什么,其与体系内其他条文的关系怎么样,仍然缺乏研究。实践中存在大量违反先合同说明义务的案件,哪些信息是合同磋商过程中需要告知的,以及违反该项说明义务是否可以废止合同,义务违反人的主观是否只能限定为第42条第2项文义所确定的“故意”?这些问题亟需解决。除此之外,违反先合同说明义务与故意欺诈、意思表示错误都存在交叉,上述制度在定位上是否存在联系,法效果是否存在矛盾?如果存在矛盾,解释论又该如何进行协调?这些也应当是理论和实践研究的重点。基于此,下文将在解释论争论梳理的基础上,反思违反说明义务承担损害赔偿责任的正当性,并以此为契机,结合体系内其他相关制度,为我国违反先合同说明义务案型寻找解释学上的出路。

一、条文初步解释的开放性

(一)基于《合同法》第42条的解释

理论上将缔约过失责任分为三种类型:(1)保护或维护义务的违反;(2)说明、告知或通知义务的违反;(3)合同促成义务的违反。《合同法》第42条第1项“假借订立合同,恶意进行磋商”属于合同促成义务的违反;第2项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”则属于说明、告知或通知义务的违反;第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”则采用一般化的方式将其他违背诚实信用原则的行为纳入,一般认为可以包括保护义务。[注]参见韩世远:《合同法》,北京:法律出版社,2011年,第142页。此外,《合同法》第43条对缔结过程中商业秘密的保密义务规定,也是合同缔结过程中维护义务的体现。因而,《合同法》虽然规定较为零散,但是在类型上基本建构起完整的缔约过失责任,与比较法并无本质差异。

然而从字面上来看,针对说明义务,《合同法》第42条第2项规定的构成前提是“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”,从文义解释的角度,该项只能包含主观故意的情形,无法容纳过失或者无过失。《合同法》除了规定说明义务型缔约过失之外,还在第55条规定了欺诈制度,并且第58条欺诈情况下的损害赔偿的性质也被认为是缔约过失责任。[注]王洪亮:《债法总论》,北京:北京大学出版社,2016年,第77页。结合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下文简称《民通意见》)第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”的规定,反而可以认为欺诈制度可以涵盖说明义务型缔约过失,在逻辑上似乎没有单独规定的必要。

不过需要注意的是,特别法例如《保险法》第16条认为,如果投保人重大过失未履行说明义务的,也应当向保险人承担相应的责任,因而在立法层面,我国并没有将违反说明义务的主观限定为故意,而是拓展为过失。解释论上也有学者主张将说明义务型缔约过失的主观从故意扩张至过失,在技术选择上,有学者主张借助《合同法》第42条第3项的一般性兜底条款来实现,也有学者主张直接将第42条第2项的“故意”做扩张解释。[注]参见尚连杰:《缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线》,《法学家》2017年第4期。结合比较法上的规定,我国部分学者已经认可了过失说明义务型缔约过失责任,并且认为欺诈制度主要是为了解决意思表示效力的问题,其偏向于意思自由的维护,而缔约过失制度则是为了保护合同主体免遭财产损害,并为之提供救济,两者的目的有别。[注]韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2011年,第130页。

如是,根据法价值上的统一性,结合故意欺诈的规定,故意违反说明义务,受害人可以根据欺诈制度来撤销合同,在解释上并无疑义。如果信息提供人过失违反上述义务,该如何进行救济?早期解释论认为过失违反说明义务,受害人仅可向义务违反人主张信赖利益赔偿。但是新近有观点认为,无论是故意还是过失违反说明义务,受害人可以在接受合同和废止合同之间选择。[注]早先学者的观点可参见朱广新:《合同法总则》,北京:中国人民大学出版社,2012年,第173页。新近学者的观点可参见王洪亮:《债法总论》,第77页。而如果受害人选择废止合同,权利依据也应当是《合同法》第42条的损害赔偿请求权,此时应当将有效合同的本身看作一种损害,其结果是撤销合同或废止合同。[注]王洪亮:《债法总论》,第77页。而在时效的选择上,废止合同请求权本质上属于损害赔偿请求权中的恢复原状,因此应当适用诉讼时效的规定,期间为3年。如果行为人违反说明义务的主观是故意,其既可以根据欺诈行使撤销权,也可以根据说明义务之违反行使废止合同的权利,前者的期间是1年,而后者的期间是3年,两者属于请求权竞合。

(二)体系性考量下的两种解释方案

上述解释揭示了说明义务型缔约过失法律适用的初步轮廓,但是如果将其置于规范体系中,却又显现出新的矛盾。我国《合同法》第54条规定了故意欺诈制度,《民法总则》第148条承袭了上述规定,针对故意欺诈的法律效果,《合同法》第55条和《民法总则》第152条均规定了1年的撤销期间。然而基于故意或过失的说明义务型缔约过失的废止合同的权利行使期间,却适用诉讼时效3年的规定。如果承认相关条文的有效性,对比故意欺诈和说明义务型缔约过失,前者只能是故意,而后者既可以是故意,也可以是过失,因而前者的否定性评价更高,为何在法效果上赋予的时效期间反而要更短,这是否是条文之间的逻辑矛盾?如果不消解该种矛盾,由于故意在证明上的困难性,以及缔约过失法效果的优越性,实践中将会不断地向《合同法》第42条第2项进行逃逸,那么故意欺诈条文是否将沦为具文?为了缓解上述矛盾,两种解释理论应运而生,分别是“制度竞合论”和“逻辑承接论”。

制度竞合论认为,缔约过失和欺诈之间存在评价矛盾,应当通过承认过失欺诈来调和矛盾。[注]刘勇:《缔约过失与欺诈的制度竞合——以欺诈的“故意”要件为中心》,《法学研究》2015年第5期。按照制度竞合论的观点,我国缔约过失制度和欺诈制度的设计,违反了“弱要件产生弱效果、强要件产生强效果”的理念。如果认可两者之间是请求权竞合,各自适用各自的规则,那么在构成要件和法效果评价上,就会导出,过失不提供信息的权利期间是3年,而故意欺诈的权利期间是1年。即使如德国法理论所呈现的,缔约过失制度类推适用欺诈制度1年撤销期间的规定,仍然存在将主观不同强度的行为做同一评价的矛盾。为了缓和矛盾,制度竞合论认为,应当对欺诈的故意要件进行扩张或者缓和解释,对故意的意图强度做不同的理解,将不同强度的意图和认知要素结合起来,借助于间接故意中的“可以预见到”的类型,利用相关价值评价作为媒介,打通故意欺诈和过失欺诈之间的桥梁,对欺诈的故意要件做缓和解释,以此来容纳过失欺诈。在条文选择上,《民法总则》第149条第三人欺诈条款值得注意,该条规定如果第三人实施了欺诈行为,只要相对人知道或者应当知道,即使不是故意,受害人也可以行使撤销权。在第三人欺诈和过失欺诈中,合同相对人的主观状态均非故意,因此第149条变相承认了过失欺诈。因而可以对欺诈制度进行扩张解释,既包括故意欺诈,同时也包括过失欺诈,此时欺诈制度就和缔约过失制度所涵盖的案件类型一致,说明义务型缔约过失废止合同的期间适用撤销权的期间,也就不存在评价上的矛盾。

逻辑承接论同样认为,缔约过失和欺诈之间存在评价矛盾,但是制度竞合论也有超越解释限度的嫌疑。首先,过失欺诈在比较法上并未得到广泛承认,如果贸然将故意欺诈扩充至过失欺诈领域,并不能为实践所接受;其次,既然通说已经认为《合同法》第54条和《民法总则》第148条所确立的欺诈制度主观状态为故意,此时再借用第三人欺诈制度复活过失欺诈,反而在条文内部违反了体系的一致性;再次,制度竞合论虽然一直在强调“弱要件产生弱效果、强要件产生强效果”,但是却又将故意欺诈和过失欺诈置于同一个条文中,赋予相同法效果,似又有新的评价矛盾;最后,从实证法角度来看,《民通意见》第68条针对欺诈的主观严格的限定为故意,解释论很难绕过该条。[注]参见尚连杰:《缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线》,《法学家》2017年第4期。在摒弃制度竞合论的前提下,逻辑承接论认为应当将缔约过失制度醇化为金钱赔偿,缔约过失和意思表示制度应当是承接关系,并非竞合关系。在具体的构建上,逻辑承接论者认为,应当选择重大误解制度,而不是过失欺诈制度。

按照逻辑承接论的观点,我国《合同法》第54条和《民法总则》第147条均对重大误解制度进行了规定,在条文规范评价的范围上,相较于比较法上的错误制度而言,条文的承载能力更强。重大误解既包括意思表达上的错误,也包括意思形成时的错误。[注]Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn.411.Rn.416.因为合同一方过失不告知信息,相对人作出非本意欲的意思表示,可以囊括到意思形成时的错误中。《合同法》第42条第2项所确立的先合同说明义务,可以分为两个层次来处理,如果义务人故意违反说明义务,此时可以适用故意欺诈来撤销合同,而如果义务人过失违反说明义务,此时可以运用重大误解来撤销合同。同时需要注意的是,虽然理论上一般认为重大误解是指,表意人由于自己的原因而发生错误,因而表意人虽可撤销合同,但应承担损害赔偿责任,而且其赔偿责任不仅仅限于过错。[注]参见朱庆育:《民法总论》,北京:北京大学出版社,2016年,第278页。但是《民法总则》第157条并没有将重大误解理论限定为错误表意人承担责任,而是认为“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。基于此,在解释论上,过失违反说明义务的案型完全可以纳入重大误解中,只不过需要注意的是,此时并非由错误表意人承担责任,而是由引起错误意思表示的人承担责任。同时,根据《民法总则》第152条的规定,重大误解的撤销权是3个月,而故意欺诈的撤销权是1年,将违反说明义务型缔约过失放置于两个条文中来解决,拉开了期间的梯度,更加具有层次感。逻辑承接论在此基础上认为,相较于《民法总则》第157条和《合同法》第58条,《合同法》第42条为特殊条文,具有优先适用性,但是其仅仅具有合同废止之后金钱赔偿的功能,废止合同的使命则交由故意欺诈和重大误解来共同协作完成。[注]参见尚连杰:《缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线》,《法学家》2017年第4期。

(三)对现有解释方案的初步评价

不可否认,按照《合同法》第42条解释的结论,确实会产生评价矛盾,即故意或过失违反说明义务废止合同的期间是3年,而故意欺诈撤销合同的期间是1年,因此确有必要进行反思。但是无论是制度竞合论,还是逻辑承接论,均不是比较法上通行的做法,相关文献也并没有得到通说的承认。同时,还需要承认,上述两种解释论自身也存在难以克服的障碍,甚至不恰当的偷换了概念,带来了其他负面衍生效果。

制度竞合论主张将故意欺诈扩充至过失欺诈,以此来衔接缔约过失制度。然而正如德国法上的理论,一直认为缔约过失制度和欺诈制度的保护客体并非同一,前者主要是为了救济财产损害,而且该种财产损害是实物价值损失,后者则是为了保护合同当事人的意思自由。[注]Vgl. BGH NJW 1998,302.虽然2002年新债法改革之后,理论界放弃了上述区分,认为缔结不自愿的合同本身也是一种损害,因而缔约过失并不需要以财产损害为前提,其与故意欺诈制度一样,都是为了保护意思自由。[注]Westermann/Bydlinsky/Weber, BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl., C.F.Müller,2013,S.227.但是即使在两者保护的价值统一的前提下,两者在适用范围上仍然有较大差异。理论上认为,欺诈行为可以分为两类,一类是明示或者默示对重要情况作出不符合事实的说明,另一类则是在存在说明义务的前提下,单纯的故意不作为不予告知。[注]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn.411.Rn.450f.将上述两种类型与说明义务型缔约过失进行对比,可以发现,第二种类型的欺诈也属于故意不作为违反说明义务,就此将主观要件扩充至过失,刚好能解决过失违反说明义务问题,因而在体系衔接上并无解释障碍。但就第一种类型来看,有一部分和以作为的方式故意违反说明义务相一致,但是另一部分不涉及合同说明义务的内容,仅仅是故意捏造了其他信息,足以对相对人意思决定产生影响的,也应构成欺诈。[注]德国法中,学者们认为大部分信息披露义务是可以从《德国民法典》中得知的,这个义务需要严格认定,法律从一开始就分配给特定主体的义务才能认定为该项义务。Bernd Mertens, Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag, AcP203(2003), S.849.因此如果像制度竞合论者所主张的那样,将故意欺诈制度扩张至过失欺诈制度,相较于过失违反说明义务可以废止合同的结论,过失欺诈制度因为囿于故意欺诈客体范围的影响,会不恰当地扩大废止合同的范围,某些过失错误告知信息并非是合同应当披露的信息,也可能不恰当地被赋予了撤销权。该种扩大合同废止范围的解释论,很有可能导致比较法上对不费力气废止合同的担忧成为现实。

逻辑承接论主张以错误理论的功能介入来化解解释上的矛盾,但是其自身也带来不恰当的矛盾。错误理论赋予错误的表意人撤销权,主要基于下述考量:表意人不会违背自己的意愿而坚持不符合自己效果意思的表示。[注]Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn.407.错误理论实际上是给予发生错误的表意人,以自我救济的途径,不至于受到自己不意愿的意思的约束。因而无论是德国学说还是我国学说均认为,错误理论中赔偿义务人是做出瑕疵表示的人,并且不以过错为要件。[注]参见朱庆育:《民法总论》,第277页。那么此时如果将一个由于相对人过失违反说明义务导致表意人错误的案型纳入其中予以规制,两种在本质上完全不同的案型置于同一条文中,其合理性颇值怀疑。此外,比较法上针对错误理论中意思形成错误,严格的限定为“交易上被视为重要的关于人或物的特征的错误”,我国《民通意见》第71条也规定“对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等”发生错误认识的可以撤销。结合实践来看,说明义务可能不止上述所限定的“重大”误解,其他可能对主体有意义的、法律规定的以及根据交易习惯应当告知的,都应当属于说明义务的范畴。同时按照逻辑承接论所秉持的“划开梯度”的观点,因为他人引起的错误当然也应当比因为自己引起的错误的撤销权的范围要更广,将二者纳入同一条文中不加区分规制似乎也不妥。最后,还需注意的是,逻辑承接论认为重大误解3个月的撤销期间和故意欺诈1年的期间,恰好可以区分过失欺诈和故意欺诈的法效果强度,但是其自身又陷入了将自己陷入错误和被误导陷入错误同等规制的误区,将本质根本不同的两种案型都适用3个月的期间,似乎更加不合理。

二、说明义务型缔约过失的正当性

上文解释论的分析,揭示了说明义务型缔约过失和意思表示制度之间确实存在矛盾。因此如果同时坚持两种制度,就需要在两者之间进行调和。但是在调和之前,还需要反思,违反说明义务是否需要救济,尤其是过失之时。同时,需要明确说明义务型缔约过失保护的客体究竟是什么,是否需要以损害为前提条件,还是仅仅是意思自由。最后,还需要反思的是,说明义务型缔约过失有没有独立的必要,其相较于其他制度的独立性体现在哪里。

(一)违反信息说明义务的救济

违反先合同说明义务是缔约过失不可或缺的案型,我国《合同法》第42条第2项在制度根基上认可了该种类型缔约过失责任。该种缔约过失的确立实际上是社会发展的必然,比较法和当代信息经济学理论都认可了缔约过程中信息告知义务的重要性,相关国家均对该项义务进行了教义学上的构造。故意欺诈制度具有相对的封闭性,无法将所有的说明义务型缔约过失纳入其中,而重大误解制度在规制对象上只能包括自己错误,同样不能包含说明义务型缔约过失所指向的被误导错误。因而说明义务型缔约过失实际上是在规范上对现行制度的不足进行补充,但是其合理性如何,还需要进一步分析。

正如《合同法》第42条第2项将违反说明义务的主观状态限定为故意一样,针对故意不告知或者隐瞒缔结合同应当披露的信息的案型,我国法上并无任何障碍,无论是从故意欺诈制度,还是从缔约过失制度,乃至侵权的角度,都能够对受害人予以救济。但是就过失违反说明义务的案型却存在一定的争论,有学者认为故意应当包括直接故意和间接故意,间接故意与过于自信的过失在认知上具有同一性,因而故意欺诈可以扩充至过失领域,也就无需对过失违反说明义务进行探讨,当然性地应当给予救济。[注]参见刘勇:《缔约过失与欺诈的制度竞合——以欺诈的“故意”要件为中心》,《法学研究》2015年第5期。然而该种解释方法,实际上将主观认定完全客观化,并不考虑主体的主观心理状态,摧毁理论上故意和过失分类的结论。还需注意的是,完全通过借助故意的扩张来解决过失违反说明义务,已经是倒因为果的思维,变相已经肯定过失违反说明义务的正当性,因而在解释论上进行扩充。此外,即使采用这种间接故意扩张的方法,也并不能涵盖疏忽大意的过失,无法对说明义务进行全部规制,因而过失违反说明义务是否需要予以救济,仍是一个悬而未决的问题。

在德国法上,早期肯定过失违反说明义务废止合同的损害赔偿请求权,主要是认为损害赔偿的废止合同的权利在过失违反说明义务的前提下,是为了保护财产损害,并不是意思自由,因而可以独立于故意欺诈同时适用,两者规范目的不同。[注]Vgl. Christoph Brömmelmeyer，Schuldrecht Allgemeiner Teil，Verlag C. H.Beck München, 2014, S.171,S.172.然而也有学者拒绝引入说明义务,根据梅迪库斯早期的观点,合同的撤销或者废止需要当事人故意为要件,这事实上是有充足理由的。根据理论所强调的构成要件和法律效果方面的区分,因而没有必要在过失违反说明义务上赋予废止合同的权利。学者们担心,如果大量的认同过失违反说明义务废止合同的权利,那么合同的废止将会通过公平原则变得不受控制。[注]Medicus, Grenzen der Haftung für culpa incontrahendo, JuS 1965, S.212-214.在奥地利法上存在同样的观点,《奥地利民法典》上并不存在一般性的先合同义务条款,在很长的时间内,奥地利最高法院坚持一个很传统的教条,根据《奥地利民法典》第874条,过失的错误信息提供而缔结合同,并不需要进行赔偿。瑞士法也遵循了上述做法,如《瑞士债务法》第28条第1款认为废止合同需要以故意为要件。

但是比较法在近期出现了转型,首先,梅迪库斯自己做了修正,其在德国新债法改革报告中认为,非反思性的弱化和强化消费者的保护是非常极端的,它应当取决于社会的变革,以便更好地保障和促进现代社会的经济竞争和经济福利的最大化,因而在特定的条件下,过失违反说明义务也可以废止合同。[注]Medicus, in:BMJ (Hrsg.), Guachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd.1 (1981), S.485,S.543.上个世纪70年代中期,奥地利的学说也发生了转型,构建了详细的先合同义务规则,尤其是在不正确的、违法的、疏忽大意的信息领域。判决也开始认为,过失违反信息告知义务的案件中,也应当给予损害赔偿,受误导人可以废止合同。瑞士也是完全相同的做法,《瑞士债务法》第2条第1款规定了诚实信用原则,或者通过其他特定的条文之间的整体类推来肯定。正如联邦法院经常性的判决并非是以故意欺诈性的行为作为前提,其认为只要谁的行为显现出或者持续进行,并没有将相关境况变得清晰,由于此,相对人不能了解到相应的信息,义务人就需要对过失违反说明义务承担责任。[注]Vgl. BGE 105 II 75,80.法国民法也强调先合同说明义务,《法国民法典》第1382条宽泛的侵权保护条款,创造了一般的信息提供义务,也是以过失违反义务作为要件,其在《法国民法典》第1116条故意欺诈之外予以适用。在法国理论界几乎不存在对过失违反信息义务损害赔偿的反对之声,反而一致认为过失的行为也应当承担责任。[注]Vgl. Holger Fleischer, Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo: Fahrlässige Irreführung versus arglistige Täuschung, AcP 200 (2000), S.107.

在英美法中,同样存在过失违反说明义务的损害赔偿。英国合同法中就存在虚报责任,其功能定位与《德国民法典》中欺诈制度、瑕疵担保制度以及缔约过失一样。但是与传统欧陆国家对主观状态进行区分的观点不一致,英国法中无论是过失还是故意或者无过失,只要导致一个错误就需要予以赔偿,因而废止合同并无障碍。英国立法者在1967年错误说明法案中针对缔结合同的保护作为一项原则确立下来,并且予以推广,在过失提供信息的情况下也要承担责任。[注]See Chesbire/Fifoot/Furmston, Law of Cotract, 13th ed. (1996), S.283ff.美国法也采用了同样的方式,也保护被误导的合同一方。[注]Farnsworth, Contracts, 2d ed. (1990),S.245-272; Calamari/Perillo, The Law of Contracts, 4th ed (1998), p.343.

早先我国有一种观点认为,《合同法》第42条中的“恶意”与“故意”概念,极其鲜明地揭示了缔约过失责任的基础。根据官方公布的立法文件,我国在立法论层面上是有选择地继受了缔约过失责任,将主观要件限定为故意。[注]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》,北京:法律出版社,2000年,第164页。因而第42条第2项说明义务型缔约过失,也应当将主观限定为故意,并不能扩张至过失。我国部分学者认为，“之所以对缔约过失责任做如此严格的限制,根本原因在于防止妨害缔约自由。这非常符合我国当前市场经济体制的发育情况。在自由竞争的市场观念尚待进一步培育之时,怎能再以一种对立的观念制约其发展呢?法国、英国、美国等国家之所以至今都未完全接受一般性的缔约过失制度,原因正是担心该制度会损及自由市场秩序。”[注]朱广新:《合同法总则》,第173页。但是该种理解存在偏差,因为根据经济学的观点,说明义务的确立对于减少交易成本具有重要意义。一般化的先合同义务可以减少合同缔结过程中的摩擦,降低谈判成本,避免不必要的社会成本浪费。从经济学角度而言,还可以归结为如下几点具体的原因:首先,一般化的信息说明义务可以强化法秩序中的一般的信赖,经济学家将该种信赖看作是社会系统中的润滑剂,可以降低合同谈判的成本,提高有利交易的范围和数量。其次,一般化的说明义务符合芝加哥学派将风险分配给最合适的规避者的前提假设,因为说明义务人可以花费更小的成本来避免不合适合同的缔结。最后,过失违反说明义务责任通过避免缺失信息的特权以及必不可少信息的传递,来排除合同的阻碍因素。[注]Holger Fleischer, Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo: Fahrlässige Irreführung versus arglistige Täuschung, AcP 200 (2000), S.102.

新近通过的《民法总则》仍然坚持了《合同法》的规定模式,规定了重大误解和故意欺诈制度,前者强调表意人对自己错误的补救,后者则保障受害人意思自由。根据《合同法》第42条第2项的规定,似乎也只能在故意违反说明义务的前提下才能承担损害赔偿责任,这种立法选择也与早期比较法上的做法相一致。[注]参见朱广新:《合同法总则》,第173页。但是我国现今主流解释论基本肯定了过失违反说明义务的损害赔偿请求权,并且认可在一定情况下可以废止合同。[注]参见张家勇:《论前合同责任的归责标准》,《法学家》2014年第1期。主要原因如下:首先,早期民法中严格注重故意和过失的区分,一定程度上是受到刑法的影响,带有较强的惩罚违反义务行为的色彩。近代民法在故意和过失的区分上,并不当然的会体现在法效果上,而是在对因果关系或者赔偿范围的认定上来体现差别,并不能当然的否定过失行为的损害赔偿。其次,既然在重大误解中肯定了错误表意人废止合同的权利,那么因为他人误导而陷入错误的人当然更可以废止合同。重大误解中,错误表意人需要赔偿相对人的信赖损失,而在误导的错误中,相对人并无信赖损失,反而被误导人存在一定的损害需要救济。同时根据差别处理的理念,因他人误导而产生错误的表意人的废止权的范围,也应当较之于重大误解要更为宽泛。最后,还需注意的是,过失违反说明义务应当可以废止合同,但是不能随意扩张,应当限定在合理的场合中。但是当信息具有重大价值,可能对当事人是否订立合同以及相应的内容产生影响之时,此时如果不承认受误导人废止合同的权利,似有不妥。

(二)财产损失和意思自由

前文已经揭示缔约过失制度和意思表示制度存在交叉,解释论上的矛盾也缘起于两者法效果上的冲突。在两者的关系处理上,有学者认为意思表示制度和缔约过失制度是配合关系,即意思表示制度用来废止合同,而缔约过失制度则是解决废止合同之后的赔偿。[注]参见韩世远:《合同法总论》,第130页。有学者认为,意思表示制度也是在处理缔约过失的问题,但存在局限性,因此缔约过失制度实际上起到补充的作用。[注]王洪亮:《债法总论》,第77页。还有学者认为缔约过失制度主要是为了解决财产损害赔偿的问题,而意思表示制度则是为了保护意思自由。[注]我国学者在缔约过失制度中一般会强调须受有损失,所受损失是指被害人既存财产的减少,主要表现为各种费用。参见朱广新:《合同法总则》,第173页。

首先,如果认为两者是配合关系,废止合同都交由意思表示制度来处理,也就是依赖于故意欺诈和重大误解来解决,扩大意思表示制度的规制范围。但如果跨进过失欺诈理论,将会不恰当地扩张非说明义务型过失欺诈解除的可能性,反而降低合同拘束力。如果跨进错误理论,则在规范意旨上存在冲突,重大误解制度由于其自身的限制适用特征,并不能完全涵盖被误导的错误。其次,如果认为两者是补充关系,故意欺诈产生的撤销权应当在1年内行使,如果在该期间内不行使,则撤销权消灭,但是依然可以根据缔约过失请求废止合同,后者直接将合同看作一种损害,其结果是撤销或废止合同,并且时效为3年。[注]王洪亮:《债法总论》,第77页。该种观点实际上并不重视“弱要件产生弱效果、强要件产生强效果”的解释理念,并不去调和故意欺诈和过失不告知信息之间的矛盾,认为两者调整对象不一,可以相互补充,并且缔约过失制度在适用上具有优越性。该种理论一定程度上忽视了条文逻辑间的衔接,有可能让故意欺诈制度在一定范围内成为具文。

相对较为复杂的是财产损害和意思自由的区分,该种观点在德国法上一直存在争论。德国联邦最高法院认为,合同一方当事人未履行说明义务,此时缔结的合同只要存在经济上的不利益,那么废止合同就不应当有障碍,该种财产不利益的概念已经蕴藏在《德国民法典》第249条所确立的“差额说”中。[注]BGH NJW 1998,302.因而在处理虽然存在未履行说明义务,但是却订立了客观相对公平的合同,在这种情形下,被误导人是否可以行使缔约过失请求权,来废止一个仅仅是主观上不意欲的合同?这个问题被汉斯·斯托尔提出来,根据斯托尔的观点,缔约过失所保护的是根据《德国民法典》第249条第1款的实物损害,因而单纯的合同当事人的意思自由受到损害,就赋予废止合同的权利是不合适的。[注]Hans Stoll, in: Festschrift Riesenfeld(1983), S.275, 281-282.利布在他的文章中对这种观点予以支持,并且深化了对恢复原状的批判。利布认为,法律规范已经在意思自由和实物损害之间进行了区分,并且针对不同的损害设定了不同的救济方法,法律规范中这种系统的区分不应当被随便忽视,否则将导致德国法存在滑入构建一般的反悔法的倾向,如果合同当事人在事后反悔,几乎可以不花力气地废止合同,就可以摆脱合同的束缚。[注]Staudinger-BGB/Cornelia Feldmann, Manfred Löwisch, Neubearbeitung 2012, Rn.162; Manfred Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersazt? Überlegungen über die Rechtsfolgen von culpa in contrahendo, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakulität zur 600-Jahre Feier der Universität zu Köln, Köln: Heymanns, 1988, S.251,255.这两位学者的观点,被德国联邦最高法院认可,民事判决委员会在受误导的合同当事人的损失评估上,更进一步认为,应当借鉴刑法上财产损失的概念,相关的给付只要在客观上是同等价值的就可以,而无需考虑当事人的主观目的。[注]Vgl. BGH NJW 1998,302,304.联邦最高法院审判委员会认为,如果没有财产损害,就不应当赋予当事人损害赔偿请求权。

但是这种观点在德国新债法改革阶段得到了改变,有学者就认为,联邦最高法院不恰当地过度使用财产损失概念,并以此来压缩缔约过失责任的适用范围,该种观点与《德国民法典》第249条恢复原状的观点想冲突,在债法改革之后,更加强调的是对决定自由的保护,而不局限于财产损失的保护。[注]Westermann/Bydlinsky/Weber, BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl., C.F.Müller, 2013,S.227.虽然第253条第1款认为仅在法律规定下才能主张非财产损害金钱赔偿,但是侵害意思自由时,根据第249条可以主张恢复原状,并不是主张金钱赔偿,因此两者之间并不冲突。[注]Holger Fleischer, Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo: Fahrlässige Irreführung versus arglistige Täuschung, AcP 200 (2000), S.111f.梅迪库斯在其债法改革报告中也认为,在说明义务层面,非反思性的弱化和强化消费者的保护是非常极端的。它应当取决于社会的变革,以便更好地保障和促进现代社会的经济竞争和经济福利的最大化。这些都取决于市场信任和自由的推进,被芝加哥学派所承认,因而合同的意思自由在合同磋商过程中具有重要的意义。[注]Vgl. Milton Friedman, Capitalism and Freedom, the University of Chicago Press, 1962,p.13.英美法上也基本认可了缔约过失责任并不以实物财产损害为前提,范斯沃斯就认为,并不需要证明财产损害,而应当构建主观的损害概念。[注]Farnsworth, Contracts, 2d ed. (1990),p.262.

我国学者也开始主张,要求缔约过失责任一律以财产损害为前提是不合适的,尤其在违反说明义务案型中。损害概念不应当仅仅局限在财产损害上,我国《侵权责任法》认为无论是人身利益还是财产利益的损害都应当予以救济,在《合同法》领域缔结一个不意愿的合同,本身就是一种损害。[注]王洪亮:《债法总论》,第77页。在结合比较法的考察下,可以确认违反说明义务型缔约过失保护的客体是意思自由,并不总需要以财产损害为前提,其和意思表示制度中的重大误解和故意欺诈在保护客体上并无实质区别。

(三)说明义务规范的独立性

既然如上文所分析,缔约过程中的说明义务和意思表示制度都是为了保护意思自由,那么说明义务是否可以纳入到意思表示中进行规制?无论是制度竞合论还是逻辑承接论实际上都带有该种动机,因而通过借助欺诈制度,或者借助错误理论来进行吸收。然而在信息化时代,民事主体在从事民事活动之时,因为双方所处信息获取地位的不平等性,双方的信息误差有许多种类,并非所有的信息都需要在交易过程中进行披露。针对这些并非需要说明的信息,如果掌握信息的主体,故意进行捏造,予以不诚实的告知,诱导相对人作出错误意思表示,此时仍然构成故意欺诈,可以根据故意欺诈制度予以撤销,但是并不能借助说明义务规范来完成规制。但是如果仅仅是过失没有将那些不需要说明的信息告知对方,此时掌握信息的主体并没有告知义务,因而并不构成故意欺诈,同时也并不违反说明义务。此外,针对那些需要予以告知的信息,即使是过失未告知,也应当给予否定性评价,但是意思表示制度在该层面却难以尽善尽美。就此看来,缔约过程中的说明义务和意思表示制度在规范范围上存在一定的交叉,但是其并不能相互取代。

基于上面分析,可以发现,故意欺诈制度的违法性并非是架构在保护的客体上,而是以主观故意来建构特定的违法事由,只要行为人主观故意捏造或者不告知可能对相对人交易产生影响的信息,就直接导出相应的法效果。而缔约过程中说明义务的违反,则并非利用主观故意来导出相应的法效果,而是通过对保护客体的违法性强度的区分来实现相应的法价值。具体而言,说明义务规范通过确认法律明文规定的、交易习惯中形成的以及理论上认为应当告知的义务来构建违法性,只要掌握信息的主体,不管主观是故意还是过失,在合同缔结过程中,只要没有披露那些应当告知的信息,使得相对人缔结了本身可能不意愿的合同,就当然具有违法性,可以导出相应的法效果。

该种模式实际上是德国侵权法中就纯粹经济损失保护模式的影射,《德国民法典》第826条是权益保护的特殊类型,属于利益保护的一般条款,是故意背俗侵权的规定,与第823条第1款和第2款共同组成了德国侵权法上著名的三个小的一般条款。[注]参见方新军:《权益区分保护的合理性证明——〈侵权责任法〉第6条第一款的解释论前提》,《清华法学》2013年第1期。针对故意背俗侵权,学者们认为,故意要件的本质是在缺乏社会典型公开性的纯粹经济损失领域维持行为人的预见性,德国学者也曾反思过是否需要对第826条故意要件予以软化,但是该种尝试并不成功。[注]参见于飞:《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》,《法学研究》2012年第4期。因而在德国法上,故意背俗侵权原则上仍然停留在加害人主观是故意的情形,并未完全采纳过失化的标准,仍然担负着纯粹经济损失“最小值”保护的使命。

在此基础上,德国法将纯粹经济损失的保护分为三个层次,分别是保护纯粹经济损失的特别规范、保护他人的法律和法规、背俗故意致损。[注]参见于飞:《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》,《法学研究》2012年第4期。而在保护纯粹经济损失的特别规范中,则又分为逸出“背俗故意致损”机理之外的特别规范和属于“背俗故意致损”机理之内的特别规范。我国缔约过失制度的定位存在一定的争论,其本身和侵权法、合同法之间具有难以理清的关系,立法上将缔约过失制度放置于《合同法》中,又让其与故意欺诈制度产生了逻辑上的交叉。实际上,我国《合同法》中故意欺诈制度,承担了与侵权法理论中故意背俗侵权相同的使命,即“最小值”保护的使命,其在所保护的利益上做了一定的限定,突出对意思自由的保护。《合同法》中缔约过程中说明义务之规范,保护力度的要求,相较于“最小值”要大,因而主观上并不仅仅限定于故意,自然也就逸出了故意欺诈的范围。因而在承认违反说明义务需要救济的前提下,也就不得不承认说明义务规范的独立性。该种区别构造,也是侵权法和合同法内在逻辑的必然。

比较法上有代表性的几个立法文本,在一定程度上也肯定了信息说明义务规范的独立性。如2013年9月出版的《欧洲示范民法典草案——欧洲私法的原则、定义和示范规则》(DCFR)第2卷第3章第1节对说明义务进行了专门规定(第2-3:101至第2-3:501)。再如1999年6月通过的《欧洲合同法原则》第4:106条“不正确的信息”,就说明义务之违反予以了单独规定,并且独立于第4:107条“欺诈”和第4:108条“胁迫”。同时在第4:117条“损害赔偿”中,肯定了对合同无效的宣告,以及相应的损害赔偿。

我国理论和实践对于该问题也给予了关注,主要集中在保险领域、医疗领域、金融领域等。首先,在保险领域,我国《保险法》第16条对投保人的说明义务进行了规定,其不仅仅局限于故意,还将主观层面拓展至重大过失,并且将需要说明的信息限定为“保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的”,如果投保人违反上述义务,保险人可以解除合同。第17条对保险人的说明义务进行了规定,如果不进行具体告知,将会影响保险合同效力。[注]于永宁:《保险人说明义务的司法审查——以〈保险法司法解释二〉为中心》,《法学论坛》2015年第6期。其次,在医疗领域,我国《侵权责任法》第55条规定了医务人员的说明义务,如果是在诊疗活动中,则应当说明病情和医疗措施,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,则还应当告知相关医疗风险、替代医疗方案等。[注]参见吴运来:《医疗损害救济的合同路径研究——兼与侵权路径比较》,《北方法学》2017年第5期。最后,在金融领域,我国《商业银行法》规定了银行应当向客户公告存款利率上下限以及营业时间,学者们在其他金融服务领域也进行了理论上的探讨。[注]王伟:《我国金融服务者缔约说明义务之立法完善》,《甘肃政法学院学报》2016年第5期。

缔约过程中的说明义务已经逐步在我国特定领域立法中体现,并为司法裁判所遵循。除此之外,就合同当事人义务的履行,根据《合同法》第60条,交易习惯也应发挥一定的作用。在相关商事交易中,根据交易习惯,也逐步在特定领域形成了相关说明义务。就其他情形,合同当事人是否负有说明义务,则需要由法官根据诚实信用原则来综合考量,在个案中予以具体判断。而法官裁量之时则可以借鉴奥地利法学家威尔伯格的动态系统论,也就是说,特定在一定法律领域发挥影响的“诸要素”,通过“要素的数量和强度相对应的协动作用”来说明和正当化法律规范或者法效果。[注]参见山本敬三:《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,香港：金桥文化出版(香港)有限公司,2002年,第177页。通过对信息重要性、披露可能性、期待合理性和信赖紧密度四个要素数量和强度的分析,由法官在个案中判断是否构成说明义务的违反。[注]参见尚连杰:《缔约过程中说明义务的动态体系论》,《法学研究》2016年第3期。因而,我国理论和实务一定程度上已经在法律规定(当事人约定)、交易习惯和个案动态系统论层面确立了说明义务的独立性。

三、说明义务型缔约过失解释论构建

(一)解释论前提性结论

通过上文的分析可知,说明义务具有相对独立性,在违反先合同说明义务之时,无论误导人主观是故意还是过失,被误导之人可以主张损害赔偿,该种救济包括废止合同的权利。但是在法效果的确定上,仍然有许多问题需要明确。首先,被误导人是否可以请求调整、变更合同;其次,被误导人是否可以在废止合同和严守合同之间选择;再次,如果被误导人选择了信守合同,是否可以主张损害赔偿,赔偿标准是信赖利益还是履行利益;最后,如果被误导人选择了废止合同,其是否可以主张损害赔偿,赔偿标准又是什么。

我国《民法通则》第59条和《合同法》第54条确立了撤销和变更作为解决合同效力瑕疵的方法,理论也认为,变更权和撤销权的发生事由完全相同,法律将变更与撤销并行予以规定,毫无疑问旨在基于同一法律事实赋予当事人两种选择权。[注]朱广新:《合同法总则》,第219页。变更权的行使不仅仅依赖于单方意思表示,还需要得到法院或仲裁机构的认可,才可以变更合同,但是许多学者并不认可变更合同。[注]如韩世远教授在合同的效力一章中只列出了可撤销的合同,并未对可变更的合同进行论述,参见韩世远:《合同法》,第182页。随着《民法总则》的出台,在意思表示瑕疵领域放弃了变更权,主要是出于对意思自由的保护,弱化公权力的干涉。德国法中,联邦法院一般认为,在违反先合同说明义务的情形中,受害人可以选择废止合同也可以选择坚持不利的合同,但是并无变更合同的权利。[注]BGH, NJW 1994, 663; NJW 1998, 2900.也就是说，如果受害人选择了信守合同,原则上不能请求调整合同,类似的减价的方式自然也不能在违反说明义务中行使,除非恢复原状已经不可能。[注]Kersting, Die Rechtsfolge vorvertraglicher Informationspflichtverletzungen Vertragsaufhebungsanspruch oder Minderung aus c. i. c. JuristenZeitung, 63. Jahrg., Nr. 14 (18. Juli 2008), S.720.同时信守合同时,受害人也不能请求对方对其落空的给付期待进行补偿。除非受害人证明,该项待履行合同部分是适合被接受的并且相应的那些支出的不必要的费用可作为信赖利益进行赔偿。[注]Staudinger-BGB/Cornelia Feldmann, Manfred Löwisch, Neubearbeitung 2012, Rn.163f; MüKoBGB/Emmerich, 7. Aufl. 2016, BGB § 311, Rn 210因而,原则上受害人只能在废止合同和信守合同之间选择,如果选择了信守合同,其在一般情况下并不能主张损害赔偿,例外情况下才能主张信赖利益。该种“原则和例外”的处理方式,既能兼顾合同意思自由之理念,也能维护受害人相关利益损失。[注]我国学者基本上也持类似的观点,参见孙维飞:《〈合同法〉第42条(缔约过失责任)评注》,《法学家》2018年第1期。

而如果受害人请求废止合同,此时并不能完全救济受害人的损害,其往往还有其他损失,仍然应当肯定受误导之人的损害赔偿请求权。[注]Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”, AcP 200 (2000), S.316f..此时损害赔偿请求权的范围,究竟是以信赖利益为原则,还是以履行利益为原则?如果完全恢复原状已经不可能或者存在其他损失之时,原则上,受害人可以根据说明义务的违反主张金钱的损害赔偿,该种计算方法采取差额说。根据德国联邦最高法院的观点,该种金钱赔偿的范围主要是信赖利益。不过联邦最高法院同样认为,该种操作方式也存在“原则和例外”的关系,也就是说原则上都是赔偿信赖利益,特殊的情况下,也可以主张履行利益。联邦最高法院认为,特定情况下,可以在可能缔结的一个低价的合同和一个相对有利的合同之间做参考,低价的合同的参考实际上就相当于赔偿信赖利益,而缔结一个相对有利的合同的参考则是履行利益,受害人必须自己对可能缔结一个有利的合同进行证明。[注]NJW 2006,3104.

(二)废止合同和撤销合同

行文至此,还有一个核心的问题有待解决,就是违反说明义务废止合同的权利和基于意思表示制度撤销合同的权利究竟有何区别。如果两者要件强度存在本质区别,上述矛盾直接可以化解,因为构成要件完全不同,当然可以有不同的效果安排。如果要件强度存在交叉,那么解释论则需要正视法效果差别。德国法早期有一种观点认为,违反说明义务废止权不具有对物的效力,而撤销权则具有对物的效力。[注]Vgl.BGH NJW 1962,1198f.但是该种观点随即遭到了批判,梅迪库斯即认为对物的效力并非是撤销权的独有的特征,根据《德国民法典》第404条,基于缔约过失损害赔偿请求权也可以对抗第三人。[注]Vgl. Dieter Medicus, Grenzen der Haftung fürculpa in contrahendo, Juristische Schulung, Vol.5,No.6(1965),S..212-214.在德国还有学者认为,违反说明义务废止合同的权利并不同于撤销权。撤销权属于典型的形成权,通过单方意思表示就能够使法律关系产生或者变更,而废止权并不具有该种“强效力”,需要当事人之间拟制缔结一个“废止合同”,该种意思表示在诉讼中是通过《德国民事诉讼法》第894条予以实现的。[注]Vgl.Hans Christoph Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung: Vorsatzdogma, Rechtsfolgen, Schranken, München: C. H. Beck, 1997, S.88.

德国法区分废止合同(Aufhebung)和撤销合同(Anfechtung),根本性原因在于,废止合同的事由和撤销合同的事由存在差异,两者在否定性评价上存在一定区别。当然,在立法形式上也可能植根于立法对于说明义务法效果的缺失,说明义务规范本身所存在的法律漏洞,在法效果上究竟是类推适用撤销权的规定,还是植根于请求权衍生出废止权产生了犹豫。需要注意的是,形成权理论的产生相对较晚,直到19世纪末20世纪初,德国法学家在进行实体法与诉讼法体系的划分中,才逐步发现该种权利,直到1903年,德国学者泽克尔才将之表述为形成权。[注]汪渊智:《形成权理论初探》,《中国法学》2003年第3期。就其理论来看,内涵和外延存在一定的弹性,并非一定要限定在已经产生的特定的类型中。在传统民法中,针对重大误解和故意欺诈,均确立了受害人的撤销权,从构成要件的强度来看,违反说明义务介于重大误解和故意欺诈之间,因而其法效果如果规定为撤销也并无价值上的不妥。从解释论的视角来看,废止权和撤销权的区分,可能来源于填补法律漏洞的路径选择上的差异,如果选择从恢复原状之请求权中构造,自然要严格区别于形成权,但是如果选择直接类推适用撤销权的方法,那么似无严格区分两者的必要。

此外,还需注意的是,英美法系国家和新近比较有代表性的几个示范文本,在法效果的确定上,并没有严格区分合同的废止权和撤销权。我国也有学者并不严格区分上述差异,如在表述比较法上规定之时认为,在缔约方未将可能引致错误的事实告知对方时,可产生对方的撤销权。[注]张家勇:《论前合同责任的归责标准》,《法学家》2014年第1期。再比如,《欧洲示范民法典草案》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》中,也并未区分规定,均认为当事人可以请求宣告合同无效。同时针对合同废止权,法官可以予以审查,我国实证法中前述撤销权均为形成诉权,其相关撤销事由一定程度上也需要法官进行审查。因而在法效果上,将废止权和撤销权区分开来规定并无实益,在解释论上完全可以打通两者的法效果,通过制度间的类推适用化解体系上的矛盾。

(三)解释论的具体展开

《合同法》第42条第2项将说明义务的违反限定为“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”,针对该项的理解适用,早期有学者认为我国说明义务之违反,应当限定为主观故意的情形,否则不利于我国市场自由的发展。[注]参见朱广新:《合同法总则》,第173页。但是需要重新申明的是,一个信息准确的市场,才是真正自由的市场,对经济的发展才更为有利,因而在制度的设计上,应当为信息真实创造条件,肯定过失违反说明义务案件中受害人的损害赔偿权利。因而如何从第42条中推导出过失违反说明义务是解释论一大主题。有学者认为,虽然第42条第2项将违反说明义务的主观状态限定为故意,但是第42条第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”应当起到兜底条款的作用,因而“违反诚信”才是说明义务的主观标准,违反诚信之行为并非一定要求主观状态是故意,过错本身也是违反诚信。[注]参见张家勇:《论前合同责任的归责标准》,《法学家》2014年第1期。有学者则认为,从目的解释和体系解释的角度来看,既然第42条第2项对违反说明义务的主观状态限定为故意,那么在同一个条文内,不应当存在矛盾的解释,因此在第42条之内应当秉持故意责任的态度,否则条文规范目的不能实现。为了合理地纳入过失违反说明义务,应当直接对第42条第2项进行解释,从根基上对故意进行突破,纳入主观过失,从而消除主观故意的限定。[注]参见尚连杰:《缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线》,《法学家》2017年第4期。

《合同法》第42条第1项和第2项针对合同促成义务和信息说明义务,在文义表达上分别选择了“恶意”和“故意”。从解释上来看,第42条第1项的“恶意”并不当然等于故意,其应当和“不诚信”更加接近,恶意行为应当是典型的不诚信行为,不诚信行为的范围比恶意要更为广泛。[注]参见张家勇:《论前合同责任的归责标准》,《法学家》2014年第1期。但是无论是“恶意”还是“不诚信”都不一定要求追求或者放任结果的发生,因而第42条第1项并不要求加害人具有主观故意之目的。而就第42条第2项的规定来看,在文义表达上限定为“故意”,上文已经揭示了说明义务之违反,原则上不应当仅限定为故意,还应当扩展至过失。但是从文义上来看“故意”确实很难容纳“过失”,否则文义将被架空,解释论上也很难从故意直接导出过失。但是需要注意到的是,第42条第3项表述为“其他违背诚实信用原则的行为”,通常将之定位为“一般条款”,具有解释续造的功能。从体系角度来看,第42条并非缔约过失责任的封闭条款,《合同法》其他条文也进行了零散规定,如第43条所确立的保密义务也是缔约过失责任的一种类型。因而,第42条仅仅是采取了提示性列举的方式,并不当然地排斥其他缔约过失类型。虽然第42条第2项将说明义务违反的主观限定为故意,这也并不当然地能导出第3项也应当限定为故意要件,况且同条之内的第1项主观状态也仅仅是“不诚信”,也并非严格限定为故意,第42条在整体构造上并未完全局限于主观故意。因而可以借助具有“一般条款”性质的第42条第3项进行法律上的续造,填补实证法漏洞。

在法效果的确定上,《合同法》第42条明确规定,因为缔约过失“给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”,根据其体系定位,理论上认为其为缔约过失责任的一般规定。[注]参见孙维飞:《〈合同法〉第42条(缔约过失责任)评注》,《法学家》2018年第1期。《合同法》第58条关于合同无效和被撤销法律后果的规定,仅解决特定事由下的缔约过失责任法效果,即存在合同无效事由和撤销事由的情形,因而可以看作是第42条的特别规定。根据上文分析,应当肯定说明义务型缔约过失,并且应当肯定只要存在法律、习惯或者个案中认定的说明义务,无论是故意还是过失违反说明义务,受误导之人均可以选择废止合同,并主张损害赔偿,当然也可以选择信守合同,在特定的情形下主张损害赔偿。如果受害人选择废止合同,考虑到避免解释论负面效果的产生,其权利基础既不能类推适用故意欺诈制度,也不能扩张解释重大误解制度。我国实证法上针对消解合同的权利,一般为撤销权和解除权,原则上需要明文予以规定,否则并无适用的可能。因而在立法上应当承认,说明义务型缔约过失的规定存在法律的漏洞。

就此而言,缔约过失废止合同的权利,仍然需要重新回归定位为一般规定的《合同法》第42条,依据损害赔偿责任中所引申出的恢复到没有缔约过失行为的状态。法律针对说明义务型缔约过失规定存在漏洞,因此在操作上,有两种方法供选择:一种是在特别法中,就具体的违反说明义务,分别规定相应的法效果,如废止合同的权利等;另一种则是采取一般性的规定,肯定违反说明义务废止合同的权利,在特别法中只规定具体的说明义务。第一种方式相对较为封闭,需要不断通过特别法的规定来拓宽说明义务型缔约过失的适用范围,存在一定的滞后性,因而更具有弹性的第二种模式较为合理。但是,立足于《合同法》第42条恢复原状的废止合同的权利在定位上一般认定为请求权,因此当然应当适用诉讼时效的规定,这显然与合同撤销权1年的期间产生了冲突。需要注意到,基于第42条而形成的废止合同的权利,虽然定位为损害赔偿请求权,但是其在权利的行使和效果上与形成权并无本质差别。某种意义上,通过立法将之确定为形成权可能更好,其之所以定位为请求权,完全是填补法律漏洞合理性路径选择的问题。为了保持评价上的统一,合同废止权的期间仍然可以类推适用撤销权的期间,具体而言,此处只需要法效果上类推适用《民法总则》第148条期间的规定即可,从而保持体系上的一致性。[注]Vgl.Westermann/Bydlinsky/Weber, BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl., C.F.Müller, 2013,S.227.

四、结 语

说明义务型缔约过失,在主观状态上经历了从仅承认故意,到既承认故意,也接纳过失的发展。在主观状态扩充的背景下,如何理清其与故意欺诈和重大误解制度之间的关系尤为重要。通过梳理不难发现,说明义务型缔约过失和意思表示制度,在规范客体上存在交叉,但并不能相互替代。虽然德国法上针对违反说明义务采用了“废止合同”,而意思表示制度采用了“撤销合同”,但两者的差异仅仅存在于解释论上,在立法论构造上,打通二者并无任何障碍。为了避免两者在法效果上的矛盾,较为恰当的方法是,将说明义务违反废止合同权利的期间类推适用撤销权1年之规定。