不起诉诉讼化之思考

王凯　丁自华　严文霞

关键词 不起诉 诉讼化 公开审查

作者简介：王凯，滁州市全椒县人民检察院检察长;丁自华，滁州市全椒县人民检察院党组成员、第二部负责人;严文霞，滁州市全椒县人民检察院三部书记员。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.164

一、不起诉诉讼化的必要性

（一） 加强法律监督的需要

检察机关作出起诉决定或者不起诉决定，是一种起诉裁量权，也是审查起诉活动中最核心的自由裁量权。自由裁量权是国家机关工作人员在法律事实要件确定的情况下，在法律授权范围内，依据立法目的和公正、合理原則，自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出决定的权力。据此做出的决定，不仅仅是依据法律、事实、证据，同时还取决于人的主观因素（行为人的三观和社会环境）。行为人的主观因素属于裁量权的“自由”范围之内，当然这里的自由并不是广义上凭意志支配自我的自由，而是属于法律意义上“自由”的权力，是在一定限度内、符合特定的条件，不逾越界限、不侵害他人利益的情况下的自由。有权力的地方，就有监督。被人为主观因素占据一部分的自由裁量权，更是离不开监督。人为主观因素具有可支配性、易便性，如果不加强监督，易产生不公正的决定，成为滋生腐败的温床。

检察机关是法律界监督机关，起诉裁量权需要监督，就面临着自己监督自己的局面，这显然是不合理、不合法的。

目前，我国刑事诉讼法对可能出现的不当不起诉决定规定了严格的救济、纠正程序，公安机关对决定有提起复议、复核的权力、被害人对决定不服可以申诉、提起自诉，但这些均属于事后监督，接触不到实质的不起诉决定过程。不起诉诉讼化也就是不起诉案件公开审查。公开审查同理于公开审判，目的是为了通过公开，社会监督，实现司法公正。诉讼程序的现代化以及公正的目的要求诉讼过程的公正和透明，以保证社会监督的运行。

不起诉公开审查制度，要求办案人员认定的事实、采纳的证据、作出决定的依据公开化，允许公民旁听，甚至在必要的时候允许新闻媒体报道，由公众来对检察机关的审查起诉活动的监督 。由此，避免了检察机关“一言堂”的现象、杜绝了“暗香操作”可能，消除了公众对决定的质疑，加强对诉讼活动的监督。

（二） 保障人权的需要

人权问题是当今社会普遍关心的问题，人权的司法保护是实现人权保护的重要方面。人权的司法保护是指专门的国家司法机关，通过法定的程序，解决纠纷来实现人权的保护。实体公正是通过司法机关依据法律规定实现利益平衡的手段;程序公正是司法活动本身应有之义，它保障法定的人权理念不通过司法活动发生扭曲的前提条件，它是使人权由理想变为现实，由客观变为真实的途径。 保障人权是司法公正最重要的体现手段，任何公民在整个司法过程中均享有接近司法公正的权利、获得公正审判的权利以及正当程序权利。完善权利义务告知义务、禁止刑讯逼供的完善、建议以人权保障为价值取向的起诉裁量权制度都是司法人权保障的重要内容。

当前的起诉裁量权制度中作出不起诉决定的方式，是书面、封闭的。对于行为人而言，行为人并不能参与质证、发表陈述，对作出的决定提出异议。在此，有人会提出，检察机关作出不起诉的决定就是保障了行为人的权力，但不排除行为人存在“无罪判决才证明自己”的需求，从这个角度来讲，侵犯了行为人的提出异议权。对被害人而言，在作出决定的过程中缺乏提出异议的渠道。虽听取被害人意见，事后被害人可以申诉，但被害人意见是否被检察机关采纳、检察机关如何采纳，被害人并不知情。双方意见的碰撞取决权在于检察机关，而这样的取决过程是不公开、不透明。从这个角度来讲，被害人的权益与检方的权益是失衡的。对律师而言，辩护权得不到充分保障。律师向检方提出辩护意见，检方在此过程中务需提出公诉意见。律师意见是否采纳，取决于检方。同样的，律师的权益与检方的权益是失衡的。

对于上述所讲的几点问题，通过不起诉诉讼化，行为人在诉讼过程中，可以参与质证、诉讼最后阶段发表自己的意见、 对决定提出异议，保障了行为人的最后陈述权，有助于办案人员更好的发现案件事实，凸显了对行为人人格的尊重。被害人在诉讼过程中，可以了解案情、检方人员不起诉决定的依据和理由，保障了其发表意见权和知情权;如若被害人遭受到了物质损失，可以当场提出，由检方人员主持达成和解协议，减少再次重复诉讼、重复举证等活动，提高诉讼效率和利益，节省司法资源，维护被害人的经济利益;律师在诉讼过程中，不再是对证据提出书面异议，而是可以当中对证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议，重新申请鉴定或者重新勘验权，对司法人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为，有揭发检举和控告的权力，而律师的这些权力在当前的不起诉制度中是实现不了的。

再者，通过加强对司法机关人员的监督，实现对行为人、被害人的人权保障。在实践中，办案人员对证据认定上存在疑异、法律适用上差异较大的案件，相关部门互相协商，采用“相对不起诉”的方式“折中”处理案件，而公开审查案件可以在一定程度上避免这种情形，从而保障行为人、被害人的权益。

（三） 司法职权制约的需要

《宪法》规定，“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以确保有效的执行法律”。在常态的办理刑事案件过程中，由公安机关侦查后移送检察院审查起诉，检察院审查后移送人民法院提起公诉，人民法院开庭审理案件，检方提出控诉、辩方提出答辩，控辩审三方形成制衡。但检方的起诉裁量权没有相关机关制约，权力失衡，容易造成司法权的异化。起诉裁量权的异化，即是指在行使过程中出现错误、滥用、弱化及泛化的可能性，直接导致个案的不公正，损害诉讼参与人各方的损益，威胁司法公正。如果权力异化不能及时制止，则会更进一步的损害司法公正。防止司法职权异化，必须对司法职权的运行进行合法有效的制约，受到制约的权力，才不会出现权力腐败和权力异化的现象，才能保证司法公正的最终实现，实现社会正义。 （《完善司法机关内部司法职权的法律制约》王宇）

在当前的不起诉机制中，检察机关完全有权独立决定不起诉案件的启动、运行和终结。公安机关只有在检察机关审查形成决定后才可以提出复议，而复议的决定权仍然掌握在不同层级的检察机关手中。这是目前刑事诉讼法中规定的，公安机关对不起诉决定的事后制约权。这种事后制约是软弱的、低效的，制约检察机关的目的及效果很难实现，很难及时制止出现的司法权异化。其实，最根本问题的是缺失公安机关对不起诉决定过程的制约，而对任何权利的缺失，都应当是固定化的、程序性的、有序的，这样才能发挥制约作用。

在此情形下，不起诉诉讼化将侦查机关作为诉讼一方参与司法审查程序，侦查机关作为一种“控”方的存在，检察机关的居中裁判作为一种“审”方的存在，实现了“控”“审”分离。不起诉机制中“控”“审”分离调整了检警关系，强调了控诉职能和裁判职能的分离，一方面侦察机关的“控诉”职能要受到检方“裁判”职能的制约，警方移送的犯罪事实要经过检方审查裁判才能加以认定;另一方面“裁判”职能也在一定程度上受制于警方的“控诉”职能，检察机关不能超出侦察机关提供事实和证据作出决定。可以说，在不起诉审查过程中，检察机关和侦查机关是制约关系，由检察机关单独作出决定，无疑会破坏司法权的平衡，破坏检警关系的基础，对被告人、被害人的人权造成损害。更深层次的看待不起诉诉讼化中调整“检”“警”关系，是实现司法权的内部合理配置，以保障侦查权、检察权的正确行使。司法权在程序、组织等各个环境设置的科学、合理，那么当个人面临公权力侵害时，便可通过司法途径与国家权力机构进行一场平等的理性抗争，最终实现司法正义、维护社会的公平正义。

二、不起诉诉讼化的条件设置

（一）不起诉诉讼化的适用范围

任何一项制度的确立都应当明确它的适用范围，否则会造成司法程序的混乱，影响规则的公平和正义。界定不起诉诉讼化不起诉的适用范围，解决的是这一制度针对那些对象适用的问题，需要立足于对这一制度本质的正确解答。不起诉诉讼化制度的立足点是我国刑事诉讼法的不起诉制度，不起诉制度分为三类：一是法定不起诉（绝对不起诉）、二是相对不起诉（酌定不起诉）、三是证据不足不起诉。我国刑事诉讼法不起诉制度并没有规定具体的哪些案件和对象适用，有观点据此提出，不起诉诉讼化制度也无需规定具体的适用单位，只要是不起诉案件，就应适用该制度。笔者不同意该观点，理由是不起诉诉讼化制度的本质监督检察机关的起诉裁量权，把权力关进制度的笼子里，提升司法公信力，同时也需兼顾司法效率，节约司法资源。目前基层检察院案多人少的矛盾突出，如若所有不起诉案件都适用，势必加剧矛盾，造成机关运行紊乱。

绝对不起诉法律规定了六种情况，其中“已过追诉时效”“不告不理案件”“特赦案件”“被告人死亡案件”都是客观要件，判定不起诉过程中，不涉及检察人员的起诉裁量权。因此，在当前检察委员会审判机制以及检察官办案责任终身制的背景下，绝对不起诉案件无需适用不起诉诉讼化制度。对于相对不起诉和证据不足不起诉的适用，司法实践中颇具有争议，两者是检察机关起诉自由裁量权的重要体现，是起诉便宜注意的主要表现方式，也是案件繁简分流提升司法效率的手段之一。在刑事诉讼法修改进程中，检察机关自由裁量权逐渐缩小。1979年《刑事诉讼法》第101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑法或者免除刑罚的，人民检察院可以免于起诉”，该条规定使得检察机关在法律层面拥有了与法院相同的“定罪免刑”的权力，在司法实践层面检察机关取代法院，滥用“定罪免刑”的权力，为此被学界广泛诟病。1996年《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以做出不起诉决定”。该规定，废除了检察机关定罪免刑的能力，设置了不起诉制度，不过并没有对该规定中的“犯罪情节轻微”“不需要判处刑罚”“免除刑罚”作司法解释和适用规定，检察机关对该法条适用条件的取向不一致，而这种取向上的不一致导致解释上的分歧。这种解释论的差异具体体现在对于《刑事诉讼法》第173条第2款与《刑法》中对应涉及“不需要判处刑法”“免除刑罚”关联条款的理解， 最终导致在实践中出现了因认知不同而导致司法标准不一致的问题。在刑事司法实践中，酌定不起诉的适用率很低，大部分检察机关的案件比例在1%-2%，究其原因主要是司法机关对上述规定并未形成统一的规范，同时上级机关把“不起诉率”纳入到了考核机制中，对此有着严格的把控。“不起诉率”在某种程度上体现了检察机关起诉裁量权的運用情况，冒用酌定不起诉易产生社会争议，甚至给检察机关带来“形象危机”。这种做法有利有弊，但随着法治进程的深入，人权保障水平的提升，弊端将会愈发体现。酌定不起诉的实际使用率相对很低，大量应当适用的酌定不起诉的案件被以退回公安机关处理或者向法院起诉的方式予以消化，这样一来导致大量案件涌入审判机关，加重了审判机关的诉讼;更重要的是，将案件退回，尤其是第二次推出侦查机关的实践含义很有可能是：侦查机关也采取“疑罪从无”的策略，即对犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施，另类结案。 在这种背景下，酌定不起诉案件诉讼化机制大势所趋，在诉讼化实践历程中，探索不起诉制度援引“司法化”的问题。

（二）不起诉诉讼化制度启动的前置条件

不起诉诉讼化的启动权是由检察机关把控，这在一定程度上仍然没有监督到检察机关的起诉裁量权。对于案件“是否情节轻微”，在检察机关人员认为案件可能“情节轻微”的情况下，才会启动不起诉诉讼化制度。但不可避免的是，由于检察机关人员的法律职业素养和法律认知不同，对“情节轻微”的判断不同，而导致不起诉案件启动不当，这不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利，不利于司法公正，最终导致检察机关办案质量下降，司法资源的严重浪费。对此，笔者认为，应当让律师介入不起诉案件的启动，赋予律师不起诉案件提起权，同时征得犯罪嫌疑人同意、征求被害人意见。

1.律师不起诉案件提起权

随着社会法治进程的深入，人们越来越关注自身的人身权益和法律利益，注意到国家与社会利益之间存在的冲突，意识到国家权力的滥用会损害到社会公众的利益。国家权力需要权力机构之间的制衡，国家与社会两者之间也存在着相互制衡的问题，制衡同时还需要社会的监督。以解决社会利益冲突为职业的律师群体，因其特有的价值功能成为一支重要的社会的监督力量。 在不起诉案件启动上，应积极发挥律师的社会监督力量，导致律师不起诉案件提起权。

在这里的“律师”不仅仅指的是社会律师，同时也包括公职律师等，即泛指“律师”这样一个群体。在案件进入审查起诉阶段，律师阅卷时发现案件涉及“犯罪情节轻微”“不需要判处刑罚”“免除刑罚”等相关要素时，书面向检察机关提出不起诉案件程序启动，检察机关在相关规定期限内回复律师。同时，还应当规定律师“不起诉案件提起权”的救济措施，律师在第一次提出被否决时，可以再次向上级检察机关提出异议。理由是，倘若律师提出启动不起诉诉讼化程序，最终是否启动还是由检察机关决定，那么还是没有监察到检察机关起诉裁量权。

2. 征求被害人意见程序

对于被害人来说，不起诉诉讼化程序可能存在终结诉讼程序的可能，检察机关对其不起诉决定，则意味着检察机关放弃了对涉案犯罪嫌疑人的追诉，这必然影响到遭受犯罪行为侵害被害人的利益。同时，如果检察机关忽略被害人的诉求，被害人则有第二次被害的可能。有人会提出，在不起诉诉讼化过程中，被害人有权提出自己的意见，在启动之初，就不需要再询问被害人意见了。笔者不同意该观点，在不起诉诉讼化过程中，诉讼参与方作出决定最注重的是事实和证据，特别是在可诉可不诉的案件中，被害人的利益并不会放在首位，这就违背了刑法惩罚犯罪、保护人身财产利益的宗旨。

在不起诉诉讼化程序启动前，征求被害人的利益，可以侧面求证犯罪嫌疑人的犯罪态度，两者之间是否和解，犯罪嫌疑人的社会危险性以及再犯罪的可能性。提前征求被害人的意见，也避免了程序启动后，被害人利益得不到保障产生的社会矛盾。是否把“被害人同意”作为启动不起诉诉讼化程序的必要条件，还是需要今后在司法实践中的探讨和验证。

3. 征得犯罪嫌疑人的同意

启动不起诉诉讼化程序之前，应当征得犯罪嫌疑人的同意。犯罪嫌疑人拥有获取法院公正审判的基本权利，特别是那些认为自己根本没有犯罪而希望通过法院审判程序获得无罪判决的犯罪嫌疑人，这时检察机关应当尊重其选择，将征得其同意作为必经程序，这就构成了对该机制的合理制约。 在犯罪嫌疑人不同意启动不起诉诉讼化程序时，应当立即提起公诉，保障犯罪嫌疑人公正审判权。

4. 严格不起诉诉讼化的启动程序

检察一部内部的案件审查时，应加强不起诉说理审查，着重写明犯罪嫌疑人的犯罪情节、适用法律依据、刑事和解情况、犯罪嫌疑人的意见、被害人及社会公众对该案的反响。承办人在拟启动不起诉诉讼化程序前，应当案件提交主任检察官审核，经检察官联席会议研究，再由检察长审判或检察委员会通过，内部程序的严格可以保证启动程序时的随意性，至少就个案而言经检察机关内部讨论，避免了少数人的疏忽大意或者暗箱操作。同时在经层层研究后应当要求将相关材料报上级检察机关备查，上级院发现不起诉程序启动决定错误时，进行监督纠正，将此纳入考核机制。

不起诉诉讼启动程序，在经过检察机关内部层层把关、征求被害人意见、征得犯罪嫌疑人同意，以及保障社会监督力量律师的不起诉案件提起权，应当可以程序启动的科学性、合理性、有效性。

三、不起诉诉讼化的制度设置

（一）参与人员的范围

不起诉诉讼化的程序由侦查机关作为“控”方、辩护律师作为“辩”方、检察机关作为“审”方形成三方分工与制约机制。这三方参与诉讼并无异议，但也有人提出几点异议。一是被害人是否要参与诉讼程序，反对其参与诉讼程序的人提出，被害人参与可能导致问题的复杂化，一般情况下被害人会要求起诉犯罪嫌疑人，还有可能因为赔偿问题另外提起民事诉讼，不利于司法资源有效化。同时也提出被害人参与诉讼程序，被害人应当作为哪一方参与诉讼，问题较多，在诉讼程序启动前征求被害人的意见就可以了。笔者认为，被害人应当参与诉讼程序：被害人应当由直接全面听取意见的权力，前文中提及的在启动前征求被害人意见，但是被害人意见并没有法律强制效力，被害人可以随着案情的进展意见发生改变;因为被害人的诉求与侦查机关相近，可以作为侦查机关一方共同指控犯罪嫌疑人。

不过，在不起诉诉讼程序中，确实存在被害人民事权益的问题。因为检察机关具有刑事控诉权，对民事权益不具有审判权。被害人在不起诉诉讼程序中，民事问题达不成调解、和解协议，那么被害人另行民事起诉，会不会给被害人带来司法利益上的损失，在今后的司法实践中值得探讨，但是这一点无碍于被害人参与不起诉诉讼过程的正当性。

有人提出，在不起訴诉讼化过程中，否是有必要引入外部人员（如人大代表、政协委员、人民监督员、专家学者等）呢？在审查逮捕诉讼化中，部分检察院将参与逮捕公开审查的人员扩大到犯罪嫌疑人所在社区、公司相关人员、包括监所检察干警等。对此，有学者提出反对意见，认为外部人员难以对犯罪嫌疑人是否需要逮捕作出准确判断，代表性、专业性不清，其意见欠缺参考价值。 笔者不赞同此观点，参照我国审判机关的人民陪审制度，人民陪审员参与审判活动，使公众对司法审判的监督作用得以充分发挥，可以更好的提高司法透明度，有利于司法公正、公开;同理，外部人员参与不起诉诉讼程序也有利于提高不起诉过程的公正性、公开性、实现司法民主。

对于强化辩方力量这一点，也需要关注。被追诉人往往不具备足够的法律知识，以往司法实践中，存在着没有律师的问题，这给我们不起诉诉讼化程序的推进带来一定困难。2018年刑事诉讼化的修改，完善援助值班律师制度，不过援助值班律师制度与不起诉诉讼化之间的銜接，还需要司法制度进一步的规定和细化。

（二） 实质性程序的设置

目前，大部分刑事案件都是以法庭庭审审判方式作为案件的节点，通过庭审审判方式，使庭审法官直接听证、认证，独立作出司法裁判，使人民群众对司法裁判过程予以直接了解与监督，增加了司法决策过程的透明度，保障了司法独立和司法公正。正如前文所述，不起诉诉讼化制度采用类似“庭审”的诉讼方式，“控辩审”三方相互分工，相互制约，但是在诉讼过程中，是否要是否注重简繁分流？诉讼方式是否公开？诉讼方式中的证据制度是否如何完善？

1. 完善公开诉讼制度

一般认为，公开诉讼包括两方面：一是诉讼过程的公开，二是诉讼结果的公开。公开诉讼过程不仅要求提前公开案由、诉讼双方人员信息、诉讼地点、时间，而且还需要为公众旁听诉讼提供充分便利的条件;公开诉讼结果指的是公开宣判和公开判决文书。在检察院展开不起诉诉讼化活动，就要仿照法院，开辟诉讼办公区域，设立诉讼展示牌，以便诉讼活动的展开。

关于审判公开案件的适用范围，我国刑事诉讼法规定：以审判公开为原则，以不公开审判为例外。有关国家秘密或者个人隐私的案件、不公开审理，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，可以不公开审理。这一立法溯源于《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定，虽然该规定针对的不公开的对象是记者或者公众出席全部或部门审判，但是提出了民主社会中的道德、公共秩序的或者国家安全的理由、诉讼当事人的私生活的利益等有关要素，为我国的立法提供了基础。在不起诉诉讼化制度中，对于有国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件时，也应当设置区分公开诉讼过程和不公开诉讼过程。不过，值得注意的是，案件的诉讼过程不公开，不代表案件结果的不公开。任何案件结果的公开已形成了司法界的共识，以确保阳光司法。

2. 完善证据制度

刑事司法追求的是程序正当和实体公正，完善证据制度是实体公正的重要保障。在不起诉诉讼化过程中，是否需要完善证人、鉴定人的出庭作证制度？是否需要严格执行非法证据排除规则？从确保被告人的质证权、人身权等角度，是需要的。

完善证人、鉴定人出庭作证制度，是确保被告人质证权的重要体现。刑事诉讼法规定出庭制度第187条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重要影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这一规定中把证人有无出庭必要的权力赋予了法院，在实践中存在很大争议。笔者认为，设立证人的出庭制度的立意是在于加强控辩双方证据的证明力，应当由控辩双方根据自身的需要进行判断，法院对证人出庭作证的出庭权没有根据。在不起诉诉讼化制度中，可以尝试把证人出庭的决定权，赋予“控”“辩”双方，让控辩双方根据履行职责或行使权力的需要自行判断。

不起诉诉讼化制度意味着裁判权对控告权能够进行有效的审查和制约，非法证据排除规则是实现裁判权对控告权的重要手段。在庭审制度中是法院承担排除非法证据的职责，检察院承担证据合法性的举证原则。在不起诉诉讼化制度中，法院不再是三方中的一方，由侦查机关承担证据合法性的举证原则，检察院承担排除非法证据的职责。从理论角度上讲，不存在什么问题，还是需要在实践中发现问题。

3. 是否适用刑事案件的繁简分流

刑事案件的繁简分流问题体现的是司法机关对刑事司法效率价值的追求。2018年新刑事诉讼法增设了认罪认罚制度，充实了庭审简易程序，提升了速裁程序的适用空间。适用不起诉诉讼化制度的案件中，不存在被告人认罪或不认罪的问题，不符合认罪认罚的适用条件。目前，法庭庭审案件适用简易程序的案件，必须要求被告人自愿认罪，对起诉书所质控的犯罪事实无异议。同样，简易程序也不适用于不起诉诉讼化制度的案件。

四、结语

不起诉诉讼化制度是司法实务研究的一个新领域，它所涉及的理论、问题及其广泛、复杂。限于见解、篇幅度，本文不可能对所涉及的问题进行全面阐述，也不能完全对已经提到的问题进行深入分析论证。即使在我们已经阐述的问题范围以内，不起诉诉讼化会制度也不仅仅是必要性、条件设置、制度设置的简单相加，必要性的理论基础必须以权力行使和监督制约为前提，条件设置必须以司法公正和确实保障各方利益为保障，制度设置必须在各种现实条件的制约下，分清主次、循序渐进地进行。对此，检察机关在司法改革的大潮中，着眼于法律理论，总结于法律实践，以理论推动实践，以实践检验理论，运用系统思维、法治思维和创新思维积极推动不起诉诉讼化制度的开展落实。

注释：

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