《联合国国际货物销售合同公约》预期违约制度研究

乔 洋

（211816 南京工业大学 江苏 南京）

一、预期违约制度的形成与发展

预期违约又称先期违约，它是指合同订立以后，履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。其概念最早被提出是源于英国一案：1852年一位工人和另一位工头达成协议，约定6月1日去工作，工人为此做了必要的准备和努力，但是在5月11日工头告知工人取消了该工作，工人在5月22日将工头告上了法庭要求其赔偿在准备期间的各种实际损失。经法院审理查明后，法院给出原告在被告明示不履行合同义务的情况下，可以在履行期限届满之日前终止合同并且要求被告赔偿损失。而在之后的许多判例中也大多沿袭了这种做法。这种预期违约的判例也很快的被其他英美法系的国家所承认并运用。

二、CISG公约中关于预期违约制度的规定

本文是以预期违约制度在CISG公约的框架内进行写作，因此要对公约中预期违约的条款进行剖析。公约中对于预期违约这一块主要表现在第71条的三种情形和第72条的三种情形。从两个条文的文字中我们不难看出，公约对于预期违约有分为根本预期违约和非根本预期违约的两种情形。对于非根本预期违约的情形笔者把它概括成：双方订立合同后，在合同履行期届满之前或一方开始准备合同义务之后，一方显然不会履行大部分合同义务，需要注意的是这里的大部分义务“对卖家而言是交单”，对“买家而言是收货付款”。而根本预期违约则概括为合同履行期届满之前，明显看出一方将根本违反合同，其中包含明示和默示两种方式，这时未违约方可宣布合同无效，或责令对方担保。我们可以看出对于非根本预期违约无过错方的权利是“中止履行”，而在根本预期违约的情况下无过错方可直接宣布“合同无效”继而拒绝履行。

三、预期违约与不安抗辩权的区分

CISG中的预期违约制度和大陆法系下的不安抗辩究竟有何不同呢，笔者给出以下几点区分：

（1）行使主体不同。通过上文对CISG预期违约制度的结构分析可以看出，在公约的明确条文中，预期违约的救济权是赋予了双方的并且没有顺序限制。而“不安抗辩制度”则是对合同主体履行义务的顺序有了明确的限制：也就是行使不安抗辩权的主体必须是合同原规定中先履行义务的一方，如果合同规定同时履行义务或者后履行义务的主体发现对方存在使自己利益可能丧失的风险时，则就变成了我国合同法里所述的同时履行抗辩权和顺序履行抗辩权了。

（2）救济方式存在较大差异。公约下的预期违约制度有两种上文已经写明：根本预期违约和非根本预期违约，针对前者的救济方式无过错方可以直接行使解约权，终止履行合同，当然其也可以等待对方履行约定；针对分根本预期违约，无过错方享有的是中止履行合同的权利并要求对方提供担保。而不安抗辩权从平义解释中就可看出他只能享有要求对方提供担保，而提供担保过后必须继续履行己方义务，否则只能是中止合同而并非享有合同的解约权。

四、公约预期违约制度于我国的借鉴作用

那么，CISG公约下的预期违约制度和中国合同法的不安抗辩权是否可以找到共通之处从而吸收公约的预期违约制度进而丰富合同法呢？笔者给出以下建议：

（1）合同法中无论是不安抗辩权还是预期违约条款都必须注重“主要义务”或“主要债务”。在上书中提到，CISG公约预期违约有根本和非根本之分。而合同法中第108条规定的构成预期违约的要件是“不履行合同义务”和第94条第二款当事人可以解除合同的要件是“不履行主要债务”。通过对比我们发现。合同法中的预期违约无论是明示还是默示其实都不是严谨重合的，究竟是违反了合同义务还是主要债务才构成预期违约呢？答案显然是主要债务，这一点便是从公约条文中借鉴而来，并且符合实际操作。

（2）预期违约制度应统一于违约责任。纵观预期违约制度在合同法中的体现，其分别在“合同权利义务终止”和“违约责任”这两块，由于法律设立的目的之一是是当事人有途径寻求救济，而两处都做规定的预期违约制度让人难以选择运用。从英美法系的经验来说，首先要做的是将预期违约制度区别于实际违约，而后将预期违约制度单独设立在违约责任这一块。

（3）可以增设允许预期违约方撤回或撤销的法律规定。这一点其实是从文章起始的预期违约在美国商法典2-611条中思考得来。笔者说过保护合同最终目的的实现是合同法的首要目的，那么针对预期违约一方明示毁约的情形，预期违约一方可以撤回或撤销该行为，但必须增设一个时间限制——守约方未决定解除合同。但这项规定所带来的有一个风险就是会有合同主体滥用明示毁约，从而使市场经济秩序不稳定，所以必须也要有撤回的次数限制另加保障合同主体利益和保障市场经济秩序。

五、结语

笔者的论文义CISG公约的预期违约制度为题，却不仅仅局限于论证公约预期违约制度的优与劣，而是试图将中国合同法与此相关的内容统一化，国际化，论文是理论的集成，而理论终归是要为实践服务的，本篇论文也参考了大量的理论文献和国内外法条判例，但略有不足的是笔者参阅的文献时间上较为久远，近几年对此方面研究的文献很少，有错漏或不足之处可指出，一定改正。