修订反不正当竞争条例营造公平公正市场环境

郑依彤

为满足当前经济发展的需要，应对反不正当竞争工作中的新变化和新问题，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订了反不正当竞争法，并于2018年1月1日起施行。为顺应反不正当竞争法修订的大背景，推进反不正当竞争法在上海的有效落实，《上海市反不正当竞争条例》（以下简称条例）的修订成为迫在眉睫的任务。

一、修订条例的迫切性

本次修订条例是在反不正当竞争法全面修订、相关部门规章尚未完善、基层执法实践需求迫切的背景下展开的。

反不正当竞争法全面修订。当前，反不正当竞争法已经过全方位、大幅度的改造和升级。本市现行条例以1993年反不正当竞争法为基础制定，无论是立法理念、基本精神还是行为界定、处罚设定，绝大多数内容都是以当时的反不正当竞争法规则为上位法依据的。现在看来，与新反不正当竞争法的新规定新要求已不相适应，亟待通过修订条例维护法制统一。

相关部门规章尚未同步完善。反不正当竞争法施行后，国家工商行政管理局先后制定了一系列部门规章。本次条例修订，在配套部门规章尚未完善的条件下进行，没有部门规章可循，需要更加准确地探明反不正当竞争法的修法原意，但也拓展了制度创新的可能，可以为下一步部门规章的完善积累经验、贡献智慧。

执法实践需求迫切。新反不正当竞争法主要聚焦顶层设计和价值导向，内容相对比较概括。执法部门、专家学者和法律服务工作者都非常期待条例的修订能明确规则、界定标准，提供足够的制度供给，使之具有更强的操作性、指导性。

二、修订要明确的目的

条例修订的目的可以归纳为“三个维护、三个保障”，即遵循反不正当竞争法已经确立的框架和理念，丰富、完善不正当竞争行为的内涵外延界定，维护法制统一;理顺不正当竞争执法体制机制，维护竞争秩序;推动不正当竞争案件办理，维护经营者和消费者的合法权益;从而保障反不正当竞争法在本市的贯彻实施，保障各类不正当竞争行为得到及时有效查处，保障市场竞争的公平有序和营商环境的持续优化。

三、修订要遵循的原则

笔者认为，在条例修订过程中，应当把握以下原则：

遵循反不正当竞争法的精神作全面“大修”。条例修订应以2017年反不正当竞争法为修订依据。2017年反不正当竞争法修订属于“大修”，同样，条例也应“大修”，采取的立法形式应当是“修订”而非“修正”。

以市场监管部门职能为立足点，适当涉及其他部门的职能。不正当竞争行为涉及面广，情况复杂，往往存在于多个行业、多个领域中。反不正当竞争法不是反不正当竞争的基本法，而是兜底法。同样，条例应主要规范市场监管部门的行为，同时可以规定建立必要的不正当竞争案件查处协调机制，对于其他具有反不正当竞争职能部门的规范，主要由其他相关法律、行政法规加以调整。

坚持“有所为，有所不为”。一些属于在执法实践中需结合具体案件和实际情况进行个案判断的问题，仍需实事求是地个案处理，不宜在条例中作一般规定;一些理论上有较大争议和分歧、各方面认识尚不完全一致的制度，也缺少写入条例的成熟度;对于新兴行业特定领域中新出现的竞争现象，基于“包容审慎”的监管原则，也应减少运用行政手段的干预在条例中规制。

四、修订要恪守的立法定位

从价值判断上看，条例是规范市场竞争秩序的法规，是通过立法的方式规范竞争秩序，来保障市场机制正常有效运行。

从功能定位上看，条例是行为法、规范法，而非保障法、促进法。条例的贯彻实施，需要通过具体案件的查办予以实现。条例是面向守法和执法实践的，经营者在遵守条例的过程中履行了公平竞争义务，司法部门和政府部门通过办理不正当竞争案件，履行公平竞争监管和司法职能。

从立法位阶上看，条例是从属性、配套性的地方法规。它承担的功能是有限的，不是各类竞争秩序立法的基本法，不能以条例取代其他公平竞争立法。

五、对条例主要制度的设计建议

（一）关于立法目的

上海正在对标国际标准建设超一流的营商环境。法治是最好的营商环境，公平竞争的市场秩序则是一流营商环境的必备要素。因此，笔者认为应当考虑增加关于“优化营商环境”的表述，有利于凸显地方性法规的价值取向。

（二）关于长三角协作

长三角区域高質量一体化发展已经上升为国家战略，长三角市场环境的公平和统一是题中应有之义。反不正当竞争是三省一市推进市场环境建设的共同职能。因此，应当在条文中有所体现、有所规定。

（三）关于商业贿赂行为

反不正当竞争法将“交易相对方”排除出受贿对象之列，但未就“交易相对方”的范畴作出明示，例如“提供公共服务的单位”是不是“交易相对方”，这直接关系到商业贿赂行为的认定。一些学者和实务部门提出了“穿透认定”的理论原则，笔者认为这项原则是符合反不正当竞争法规范市场竞争秩序的精神的，但具体如何穿透、何时穿透仍有较大争议。目前，各方对于界定“交易相对方”时要认定“实质交易对象”这一点具有一定共识，因此笔者建议先作吸收，将“交易相对方”界定为经营者的实质交易对象，这样规定可以不必过于束缚以致丧失灵活性，为实务中个案的判断处置留下必要空间。

对于“利用职权或者影响力影响交易的单位和个人”，也是反不正当竞争法新增的概念，宜将其界定为：一是与交易相对方单位、受交易相对方委托办理相关事务的单位、利用职权影响交易的单位以及提供公共服务的单位具有隶属、从属或者管理关系的单位及其工作人员;二是与交易相对方单位工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的个人、利用职权影响交易的个人以及提供公共服务的个人具有近亲属或者其他利害关系的单位或个人;三是其他利用影响力影响交易的单位和个人。

（四）关于虚假或者引人误解的商业宣传

按照通常理解，“虚假”的含义较为清晰，一般认为“与实际情况不符”即为虚假，而“引人误解”则需要细化和明确。笔者建议，在条款中分别作出规定以更加突出重点。对于“引人误解”的理解，细化为五种情形：一是对商品作片面的宣传或者对比;二是不完全引用或者忽略必要前提条件使用第三方的数据、结论等内容;三是将科学上未定论的观点、现象作为定论事实;四是使用歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传的;五是其他欺骗、误导消费者的商业宣传。虚假或者引人误解的商业宣传，建议在规定中既包括了对“商品”的宣传，也包括对“商品生产者”的宣传。

虚假或者引人误解的商业宣传，既包括了对“商品”的宣传，也包括对“商品生产者”的宣传。所谓“商品”，包括商品的的性能、功能、质量、产地、制作成份、用途、有效期限、销售状况、用户评价、售后服务、曾获荣誉等。所谓“商品生产者”，包括商品生产者的名称、规模、荣誉、研发团队等对商品选择有影响的信息。

（五）关于商业诋毁行为

反不正当竞争法首次对“商业诋毁”行为设定了罚则，行政执法中工作开展和案例积累刚刚起步。认定商业诋毁的关键是，界定何为“误导性信息”，并明确“传播”行为的具体形态。

笔者认为，“商业诋毁”制度中的“误导性信息”与“引人误解的宣传”内涵上应有差异，建议将其界定为：“恶意评价的或者不完整、无法证实，足以使相关公众产生错误认识的信息。”对于“传播”行为的具体形式，建议作四方面规定：一是本条例规定的商业宣传方式;二是以声明、告客户书等形式将信息传递给特定或不特定人;三是利用大众媒介、互联网络或者组织、指使他人通过社交网络散布相关信息;四是其他传播方式。

（六）关于监督检查行为

反不正当竞争法加大了对不正当竞争行为的监督检查强度。建议规定，监督检查部门调查涉嫌违反本条例的行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实说明有关情况，并如实提供有关资料。被调查的经营场所的管理人不得阻挠监督检查部门进入，与涉嫌违法行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料的所有人、保管人不得阻撓监督检查部门查询、复制。

（七）关于保密和奖励

笔者认为，监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密，应当予以保密。监督检查部门及其工作人员应当为举报和协助查处不正当竞争行为的组织和个人保密。而举报和协助查处不正当竞争行为的奖励制度，是现行条例已有的规定。20多年来，不正当竞争行为的社会危害性并没有减少，社会监督的力度仍需加大，尽管现实中奖励规则并没有完全落地，本次修订亦不宜倒退。当然，奖励制度不是强制的，举报有奖也不是必然的，奖励制度也要防范“职业打假”渗透，可以制定具体规定进行规范。

（作者系华东理工大学讲师，法学博士）