特许经营法律问题研究

肖 斌

中化石油湖南有限公司，湖南 长沙 410000

一、特许经营权概述

(一)特许经营的概念

“特许经营权”来源于英文Franchise，即“特许”和“自由”之意②。从字面理解，被许可者购买的不仅是商标使用权，而且是整个商业模式的经营权，同时还可获得企业在经营运作方面的指导。

关于特许经营权的定义，国际上有不同的解释。其中国际特许经营协会(简称IFA)定义为③：特许经营是一种双边协议或一项执照，给与某一个人或团体(受许人)使用另一方(许可人)的商标和运营方法，来经营一项产品或服务；为了换取这种权利，受许人有义务向许可人支付加盟金和特许权使用费。我国在《条例》中也明确定义了商业特许经营从主体、行为活动等方面。

特许经营风靡世界，这与其多方面的优势密切相关，其主要优势有：

第一，成本低。许可人可以凭借较低的投入快速集中控制，如可口可乐的发展。被许可人可以享受现成的商誉和品牌，从而有效节约前期投入。第二，灵活性。特许经营模式灵活多变，可以因地制宜，因而得以在全球不同区域、不同层级蓬勃发展。

二、我国特许经营的相关立法现状及存在问题

(一)我国特许经营的立法情况

我国从1997年开始就开展了特许经营立法研究工作，特许经营的立法由试探型、粗放型逐步走向专业化、正规化。1997年3月，原国内贸易部颁布了《连锁店经营管理规范意见》，第一次规定了商业特许经营的定义和特许合同的内容。1997年11月14日，原国内贸易部颁布《商业特许经营管理办法(试行)》(共19条)，是我国关于特许经营领域的第一部专门立法。但鉴于该试行办法简单笼统，可操作性不强，同时又受国际世界贸易组织有关要求的影响，商务部于2004年12月30日颁布了《商业特许经营管理办法》(共42条)，该办法在许可人资格、特许经营合同、信息披露、市场准入等方面进行了完善。

2007年2月6日，国务院颁布《商业特许经营管理条例》(共34条)，该条例进行了与时俱进的改善和创新，是我国规范特许经营最重要的一部法规，在市场准入标准、备案制度、信息披露制度及处罚制度方面进行了更加明确的规范。随后商务部于2017年颁布了《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露管理办法》④

(二)特许经营存在的法律问题

1.立法上，现有立法位阶不高

我国特许经营立法主要体现在《商业特许经营管理条例》上。作为一部行政法规，《条例》的法律级别不高，权威性和适用性不足，导致实施效果不佳。如与作为上位法的《合同法》相比，《条例》是特殊法、下位法，实践中如果按照特殊法优先于一般法处理，被许可人就能以许可人违反信息披露义务、备案义务而实施单方解除权，进而违背《合同法》中关于合同解除的有关规定。

2.内容上，《条例》规定过于简单

由于《条例》的规定过于简单，在审批实际中存在一些司法适用的争议，不能适应当前特许经营的法治环境需求。主要体现在：

其一，在主体资格方面，《条例》第7条第2款规定：“许可人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”，同时主体仅限于“企业”。⑤但是条例并未约定当许可人不具备“两店一年”的主体条件时特许经营合同效力如何界定。目前有以下两种观点：一种认为此类情况下特许经营合同应认定为无效合同，另一种认为其并不必然导致特许经营合同无效。

笔者认为，效力性强制性规定和管理性强制性规定的根本区别在于合同的履行是否会损害国家或社会公共利益。具体到“两店一年”制度，实际上是行政管理部门为规范特许经营行业而提出的管理性要求，故许可人是否具备特许资质并不能通过是否拥有“两店一年”进行判断。因此《条例》中的“两店一年”条款应属管理性强制性规定，不应影响合同的效力。在北京酷特地带商贸有限公司与郑树申特许经营合同纠纷上诉案，法院亦采纳了这种观点。

其二，在信息披露方面，《条例》第20条规定：许可人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度。其立法意图在于促使许可人事先提供充分信息，进而保护被许可方。但隐瞒特许经营相关信息或虚假宣传是否可导致合同被撤销或解除，不应简单地进行判断。

其三，在备案机制方面，特许经营合同未经备案是否影响合同效力存在争议。有观点认为《条例》明确规定特许经营合同应当履行备案手续，属于合同法第44条规定情形，故应对未备案合同认定无效。还有观点认为备案仅具备公示作用，属形式审查范畴。如范无名与苏州小桂餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案，范无名一审诉称“未将双方签订的合同向商务主管部门备案”，小桂餐饮公司一审辩称该情形并非解除合同的必要条件，一审法院认为合同合法有效，二审法院维持原判。同时根据北京高院指导意见第七条：“许可人应当自订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。许可人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。”，未备案不必然引起合同无效。

3.实施中，执法监管力度不足

在我国商务部门承担着特许经营的管理监督职责。同时，《条例》又赋予工商行政管理部门和公安机关对虚假宣传和欺诈行为处罚的权力。

一方面由于立法的滞后，《条例》中对于违法行为的处罚力度不够，导致不法许可人的违法收益远远超过其违法成本。另一方面，针对预防特许经营欺诈，维护信息披露制度、备案制度等事后制度而言，其监管效果并不理想。

三、特许经营权的制度完善与规制

(一)加强特许经营立法，营造良好法治环境

1.进一步提升特许经营法律位阶

特许经营涉及合同、知识产权等诸多法律领域。现有《条例》立法位阶较低，导致其调整范围狭窄、力度不足。笔者认为，鉴于特许经营涉及内容复杂，利益交错，需要专门的法律予以调整。故应当积极构建完善的特许经营法律体系，尽快出台《特许经营法》，提升法律阶位。

2.进一步完善特许经营法律内容

2007年颁发的《商业特许经营管理条例》相较以前，思路更清晰、内容更具体、可操作性更强，具有更广泛的适用性和实用性。但该《条例》存在主体资格不明确、信息披露和备案机制不完善、第三人责任规定缺失等问题，至今尚未有统一的司法解释。特别是当前我国特许经营的发展出现了许多新变化和新特点，亟需要在将来的立法修订中进一步完善。

3.进一步加强特许经营执法监管

目前行政关机对于特许经营的监管往往是事后监管，而对市场准入的前期审核以及信息披露、合同备案的监管很不到位。一方面是《条例》及配套办法对于信息披露和备案机制的规定主要是指导下规定，缺乏具体形式的相关规定，难以实施监管。另一方面是责任体系、主体不完善，惩处成本低，市场参与主体参差不齐。

(二)加强风险管控，保障合法权益

第一，特许经营权利的来源要合法。许可人应保证其许可的权利来源正当，保证其权利不存在瑕疵。

第二，特许经营合同要明确。由于特许经营不同于销售代理，且《条例》中有明确的合同条款约定，为避免不必要的纠纷，应在合同中严格设计特许条款，避免模棱两可。

第三，特许经营商标要备案。许多特许经营都含有商标使用权的许可行为，根据《商标法》规定，商标使用许可合同应当报当地商标局备案。因此，在特许经营中被许可人应尽可能选择已备案的商标来实现特许目的，进而维护自己的合法权益。

第四，特许经营商侵权责任要明晰。在许多投诉纠纷中，不知情的消费者往往认为许可人和被许可人为一家企业，在侵权索赔中要求许可人同样承担被许可人的违约责任。

第五，特许结束后行为。一方面在特许经营合同终止后，为避免原被许可人继续非法滥用商标，可明确约定合同到期后对有关商标停止使用及拆除的规定，以保护许可人利益。另一方面，由于被许可人已在前期的特许经营中掌握了许可人的商业机密，故在特许经营合同中应详细约定商业机密的保护，避免商业机密被非法利用。

[ 注 释 ]

①如无特别指出，本文所述特许经营皆为商业特许经营.

②孙岩.商业特许经营中的知识产权法律保护[J].经营与管理，2018(4)：P60.

③徐印州，肖怡.特许连锁经营[M].广州：广东经济出版社，2000：8-9.

④两办法被商务部分别于2011年11月7日和2012年1月18日予以修订.

⑤《商业特许经营管理条例》第3条第2款规定：企业以外的其他单位和个人不得作为许可人从事特许经营活动.