我国非法证据排除规则重点问题研究——以《排除非法证据规程》为切入点

陈志翔

宝应县人民检察院，江苏 宝应 225800

作为一项刑事诉讼的基本规则，非法证据排除规则自诞生以来，以其独特的制裁手段和措施彰显程序正义的内在价值。但非法证据排除规则在我国的确立却是一波三折。从1996年《刑事诉讼法》第一次修改之时，就有专家学者提出应当在立法中体现该规则，但一直到2012年《刑事诉讼法》的再修订之时，非法证据排除规则才基本上在我国得以确立。然而，在司法实践中，因为立法上的不完善，导致司法机关在实践运用之中，很难把握排除的尺度，非法证据排除规则却并没有发挥出应有的作用。直到2018年试行的《排除非法证据规程》对于完善《刑事诉讼法》上关于非法证据排除的规定具有重要的意义。本文将以该规程为基础，浅谈一下非法证据排除的几个重要问题。

一、非法证据排除范围的扩大化问题

通过对相关法律规定进行比较，无论是学界还是实务界，对于非法证据的认定不能仅仅限于刑事诉讼法上的寥寥几笔，应当进行有利于被告人的扩大解释。两高的相关司法解释都认为“使用肉刑或变相肉刑，或者采取其他使被追诉人在肉体上、精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”，都应当认定为《刑事诉讼法》规定的“刑讯逼供等方法”。但长期以来，司法实务界却普遍认为非法证据的相关立法比较抽象，什么样的情形属于“变相肉刑”在司法实践中很难认定。《非法证据排除规程》第一条将非法方法收集的被告人供述规定的很详细。该法条不仅将以“暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”规定为需要法庭排除的非法证据，还将“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”也纳入到非法证据排除的范畴。可以说，这是《非法证据排除规则》的一大亮点。而在《刑事诉讼法》第五十六条中只规定了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”五十六条规定的所要以“刑讯逼供”的理由来排除的非法证据只限于被追诉人的供述与辩解，以“暴力、威胁等非法方法”为由排除的非法证据限于证人证言和被害人陈述，均未对被告人近亲属采取暴力等手段后，被告人供述是否合法进行规定。在司法实践中部分实施非法取证行为的主体，借法律之空子，将传统地对被告人本人实施暴力取证的行为逐渐转移到被告人的近亲属身上，在达到非法取证目的的同时还因法条的模糊性避免了非法证据被排除的命运。

《排除非法证据规定》之所以将对被追诉人的近亲属采取暴力等手段，使被告人作出违背自己意愿的供述纳入到非法证据的范围内予以排除，是遵循最基本的伦理价值的体现。社会学中的人并不是一个单独概念，而是一个集合概念，他与身边的其他人共同组成社会。而近亲属是与其具有密不可分的关系，近亲属的行为和遭遇也会深刻地影响着他的行为举止。因此，对于被告人来说，对其近亲属采取暴力等方式会严重影响到他的判断，进而可能做出错误的供述。可以说，《排除非法证据规程》中的这一条对于细化什么是“变相肉刑”具有重要的指导意义。

二、重复性供述的可采性问题

重复性供述又称重复性自白，目前我国关于重复性供述是否应当排除有三种观点：一是完全排除，即只要前面存在非法取证行为，则后面的重复供述都应当排除；二是单个排除，即哪一次是非法取证就排除哪一次的证据，其他供述不排除；三是同一主体排除，即如果讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前者非法取证的影响。通过对三种学说进行对比之后，不难看出前两种学说都有一定的科学性和不足。完全排除虽然能够在最大限度上保护被告人的权益，但同时也加大了追究刑责、打击犯罪的难度，在我国“重实体、轻程序”的司法理念的影响下，很难有生存空间；个体排除虽然能够做到针对问题谈制裁措施，但同时也忽略了非法取证行为对被告人影响的连贯性，很难保障后续正常的取证行为不受前者非法取证行为的影响。

回到法条来看，《排除非法证据规程》关于被追诉人的重复性供述的态度是“原则+例外”，即原则上应当予以排除，但在特殊情况下可以采用。第一条第二款第一项规定：“……侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的”，第二项规定：“审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。”这一特殊情形正是典型的同一主体排除说，前者是同一机关的不同人员的主体发生转化，后者是不同机关的不同主体发生转化。同一主体排除说是基于惩罚犯罪与保障人权的综合考虑之后，结合我国司法实际后的一种最佳选择。该学说认为，在讯问主体发生变化以后，前一讯问主体进行的非法讯问的影响会降到最低，出于打击犯罪的考量，这时被追诉人能够在明确自身权利的前提下做出的供述，不应当被继续排除。

三、非法证据排除的证明责任问题

证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担并没有任何的争议。但非法证据排除的证明责任不仅只有证据收集是否合法的证明责任，还包括启动非法证据排除程序启动的证明责任。一般来说，申请排除非法证据的，辩方需要提供线索或材料证明侦查机关有违违法取证行为的初步证明责任，一旦非法证据排除程序正式启动，则由控方承担证明取证合法性的证明责任。

问题就在于辩方承担的初步证明责任在司法实践中并没有一个统一的标准，在类似情况下，被告人或辩护人提供的相同或者类似的线索，某些法院可能认为是提供了线索和材料，进而启动非法证据排除程序，而有的法院则会认为辩方提供的线索和材料不完整、不充分，进而对非法证据的排除申请不予理睬。在司法实践中，对于被告人遭受到肉刑等显而易见的刑讯逼供，辩护人和被告人都很容易提供相关的材料和证据证明被追诉人遭受了刑讯逼供。问题在于变相肉刑等手段使得被告人在精神和肉体上也会遭受到剧烈的痛苦，但相对于肉刑等方式，这种变相肉刑的刑讯逼供更加难以提供相关线索和材料。但是，如果对于非法证据排除的启动朝向无因启动的方向发展，也会带来成本过高、辩方或被追诉人滥用权利等方面问题的困扰。因此在现阶段，从统筹兼顾惩罚犯罪、保障人权和诉讼效率的多维角度出发，辩方提供相关线索和材料的初步证明责任是必要的，但是司法实践中不应对其要求过高，只要辩方能够大致说出非法取证的时间、地点、人物、方式等内容，能够让法官产生合理的内心确信，就应当启动非法证据排除程序。

《非法证据排除规程》第五条规定；“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等……”虽然，该条的规定很细致，但“内容具体、指向明确”的标准似乎很难具体，所以又将非法证据排除的启动寄托于法官的自由裁量。

四、结语

非法证据排除规则的路能走多远，不仅取决于司法机关对待它的态度还取决于我们的立法能否为司法机关真正落实非法证据排除规则提供法律上的依据。在庭审实质化改革的背景下，立足于人权保障角度应当明确辩护律师、公诉人、合议庭三方在非法证据排除规则适用中的角色定位与职能分配，形成适用非法证据排除的合力，让非法证据排除规则更能发挥出应有的作用才是当务之急。