略论公司董事的义务

刘 燕

（524000 湛江市交通运输局综合行政执法局 广东 湛江）

一、董事义务的理论基础——董事的法律地位

董事的法律地位是董事权利义务的法律体现，是董事义务的理论基础。其实质是董事与公司之间存在着何种法律关系。在这方面，理论界一直有不同的意见和看法。

笔者认为，从理论上阐明董事的法律地位，前提是首先要确定公司的不称职人格。关于公司的无能，有三种理论。换句话说，“消极”，“虚构”和“真实”。“消极”认为该公司是个人自然人和财产的集合。没有其他物质否认公司的企业人格。因此，公司没有任何权利和行为。“虚构”意味着公司是起草法律所形成的权利和义务的主体。其独立人格由法律虚拟化。事实上，公司本身没有任何权利和能力。“真实”意味着公司是一个具有独立个性和权利与能力平衡的真实事物。在这三种理论中，由于“消极”威胁着投资者和债权人的利益，它影响着交易安全，因此不再详述。

中国公司立法没有明确董事的法律地位。大多数学者认为，中国的大陆法系国家采用“约会关系”更为合理。有学者认为，中国公司的立法遵循美国公司立法的概念，并认为董事与公司之间存在“双重法律关系”。一方面，董事是公司的外部代理人。另一方面，董事是公司的内部受托人。有一点是众所周知的。也就是说，“信任关系”和“约会关系”都不能完全概括董事的法律地位。

二、董事的义务

董事的义务是指董事作为公司的受让人和公司受托人的义务。虽然董事由公司股东大会选举产生，但股东大会属于公司内部权力机构，并不代表公司整体。因此，董事只对公司负责，而不是对个人股东或某些类型的股东负责。

（一）注意义务

中国的公司立法没有照顾董事的责任。因此，在公司重组过程中，由于制度不完善和法律不完善，很多公司只是原国有企业的失败公司。大多数董事会成员都是原企业的领导干部。他们没有应得的专业素质。由于公司事务的管理和履行注意义务，公司（企业）的混乱状况没有得到根本改善，但法律却无能为力。为了改变这种状况，有必要使董事的注意义务合法化并明确。

可以看出，董事在履行其职责中的主观地位的判断需要赋予法官更大的自由裁量权。中国法官的素质普遍不高，过分的自由裁量权会导致司法不公。因此。笔者认为，中国对董事职责的履行情况的判断是基于普通谨慎勤奋的人在同一类型的公司，同一类型的职位上应该具有的关注，经验，技能和知识水平，以及同一类型的情况。

（二）忠实义务

1.竞业禁止务

“公司法”第61条第2款规定：“董事或经理不得自营或经营与其工作的公司类似的其他业务或活动。收入归公司所有。“法律禁止担任董事。或者第三人是公司业务范围内的业务或对公司利益不利的行为。这是为了防止董事使用自己或第三方寻求利益并损害公司利益。但是，中国的“公司法”仍需要从以下几个方面加以改进：

绝对禁止董事的竞争行为不利于公司获得商机和商业利益。因为无论如何，董事的竞争行为不会损害公司的利益，只要符合法律条件和程序，法律应允许董事参与不竞争。这也是各国公司立法的共同点。例如，德国“股份公司法”第88条第1款规定，董事可以通过监事会的许可参与竞争。“日本商法”第264条规定：“当董事在公司业务范围内进行交易时，必须向董事会披露交易的重要事实并征得同意。”因此，公司的立法还应允许董事有条件地参与竞争活动。并为竞争性许可设定条件和审批程序，以尽可能保护公司的最佳利益。

中国公司法规定，公司有权参与董事竞争行为的收益（也称为干预权，即公司不仅可以将公司的竞争性收益返还给公司，其他人，但董事会因其他人的报酬而获得奖励。）中国公司法没有规定诉讼时效和计算的起始时间。在实践中，适用民事诉讼法（两年）。鉴于各国公司的立法，笔者认为，淘汰的时限应确定为一年，计算的起始时间应从竞争性收入的生产日期开始计算。如果公司未在法定期限内行使归属权，则视为公司对竞争行为的认可。

2.不得进行关联交易义务

我国《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”因而，董事在与其任职公司订立合同或进行交易时，必须符合法定的条件和程序。其立法意图是防止董事自己代表或双方代表行为对公司利益损害的可能。然而，仍需作以下完善：

首先，国家公司法认为，利益冲突交易不仅包括董事与公司之间的直接交易，还包括董事与董事之间作为公司和公司关联公司的一方的交易。应该扩大中国的公司法，以防止董事利用这个漏洞非法交易利益。其次，中国的“公司法”将向股东大会授予利息交易的所有审批权。这应该修改。作为公司的内部权力机构，股东大会的主要职责是决定公司的重大事务，而不是公司的具体事务。此外，股东大会必须在15天内通知所有股东，市场的快速变化将导致公司失去商机。因此，笔者认为，审批权可以授予董事会，董事作为一方可以逃避；董事与公司之间的主要财产交易仍可由股东大会批准。第三，董事在进行矛盾的利益交易时应明确有披露义务，即董事应及时向股东大会或董事会陈述其利益的性质和程度，并解释其行为的内容。以获得非利益相关股东或董事的同意，并承认。

（三）注意义务与忠实义务的关系

学者们对护理责任与忠诚之间的关系有不同的看法。日本大多数学者结合日本民法中规定的“忠诚规则”，认为忠诚义务是公司法善治责任（护理义务）的体现和体现，以及护理本身包含忠诚义务。中国也有学者持这种观点。

三、总结

因此，无论董事的个人知识，技能和经验如何，他或她必须熟悉所雇用职位的业务管理，知识，技能和经验缺陷不构成对未履行护理职责的辩护。忠诚义务要求董事尽最大努力忠诚于公司，并在个人利益与公司利益发生冲突时优先考虑公司的利益。这涉及董事的个人道德素质，远远超过所需的关注程度。同样，责任的形式也不同。就董事违反登记义务的责任而言，包括违反合同责任和侵权责任，这些都是损害董事行为和董事过失的因素。董事违反忠诚义务的责任仅仅是违反合同责任，并不构成对公司的损害和董事的过错。总之，无论扩张性解释多少，护理责任都无法涵盖忠诚义务的内容。反之亦然。