非法经营罪的扩张及对策分析

张森伟

（311100 浙江金宏律师事务所 浙江 杭州）

1 非法经营罪的扩张

判断非法经营罪是否扩大的标准可以从两个方面来确定。首先，在立法层面上，立法机关对非法经营罪的规定是否与应有的标准相比过大。这种方法只有理论意义。在司法实践中，最重要的问题不是立法本身是否合适，而是如何解释和适用立法。此外，由于立法合法性标准的难以确立，非法经营罪的范围难以界定。甚至可以说，立法者具有“扩大”犯罪范围的权力空间，正因如此，立法者完全可以无视学理结论，直接做出“虚假规定”。因此，即使立法者有意扩大非法经营罪的范围，实际上扩大了非法经营罪的刑罚范围，也是一种有效的立法选择，司法实践只能选择服从。更具有现实意义的是以立法为判断标准，检验非法经营罪在司法实践中的解释和适用是否超出了法律条文所能涵盖的最大范围。这一层面的拓展，更具有现实意义。从司法层面判断非法经营罪是否有不当扩张，操作起来更为方便，因为它具有相对确定的判断标准——法律文本和法律文本背后的立法原因。

2 非法经营罪的程序控制：违反国家规定

在市场经济中，除非受到法律的特别限制，否则商业应该是自由的。因此，非法经营犯罪违反的准入制度，只能由“国家规定”来建立。而“国家监管”是一个法律概念，根据刑法。第九十六条本法限于“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、决定、命令”。违反国家规定不是无意义的语义重复，而是构成要件。在具体的案例中，不仅要找到一般意义上符合要求的规范，还要证明具体行为违反了规范。

3 非法经营罪在司法层面的扩张及其原因

司法系统将法律规定的非法交易的规模作为衡量非法活动罪行的措施，发现扩大犯罪不仅是一种理论上的可能性，也是一种现实。

3.1 非法经营罪在司法层面扩张的具体表现

3.1.1 对犯罪本质的突破

确定犯罪的依据是刑法的说明、刑法总则的规定和犯罪构成的基本原则。结合刑法的规定，设立非法经营罪必须违反国家规定，没有取得进入市场经营的资格，因而扰乱市场秩序，情节严重的。然而，在司法实践中，非法经营罪有时被简单地分解为“非法+经营”的简单结构。是否会以营利为目的，通过信息网络提供有偿删除信息服务或明知虚假信息而通过信息网络提供有偿发布信息服务的行为作为违法商业犯罪的处罚，具有上述情形完全相同的。可以被处罚为非法经营罪的，只能是没有互联网经营资格的互联网经营行为，而不能处罚为非法经营本身。

3.1.2 对实质危害要件的突破

“扰乱市场秩序”是非法经营罪实质危害的体现，也是与“扰乱市场准入秩序”行为相对应的无价值结果。目前,司法实践的操作只关注行为的属性是否拥有和行为的数量是否满足要求的值得惩罚,但很少关注的具体行为是否扰乱市场秩序的本质的市场环境下实现。对于“扰乱市场秩序”的要求，不能从“违反国家规定”的要求中直接推断出来，就像卢勇《毒品贩运管理法》意义上的“假药”不能从公众直接推断出来一样具体行为对市场秩序的严重破坏，不仅关系到人民群众的生命健康，也关系到人民群众的生命健康。在王立军案之前，司法机关很少对这一重大问题作出独立判断。

3.2 非法经营罪司法扩张的原因分析

大多数学者对非法经营罪的扩大持积极态度，认为扩大非法经营罪的适用范围是刑法的需要。在这一理念的指导下，司法实践拓展了非法经营罪的适用范围。在刑罚必要性的推动下，司法实践以及为司法实践提供理论依据的理论，完全忽视了立法者的初衷及其设定的犯罪边界，全面突破了非法经营罪的边界。第一个突破是非法经营行为的本质——违反市场准入秩序。市场准入秩序作为市场经济秩序的一个非常有限的方面，市场交易秩序、市场管理秩序等方面的内容是“市场经济秩序”。因此，以扰乱市场准入秩序为本质的非法经营罪显然不能成为破坏社会主义市场经济秩序罪的拦阻因素。此外，非法经营罪甚至被视为整个刑法的底线。例如，实务部门的工作人员认为，非法经营罪的法律利益应界定为市场管理，以规范禁止或禁止进入的经营活动。

4 限制非法经营罪司法扩张的具体方式

4.1 确立司法容忍危害行为的理念

在处理新型有害行为方面，我国历来有司法优先的传统。在处理上述非法外汇交易和传销问题上，司法机关是带头的，立法机关紧随其后。这是因为司法程序更简单，更容易及时处理突发的社会问题。这种灵活的司法虽然可以弥补个别案件的漏洞，但也有可能将司法权从合法性原则的牢笼中释放出来，对公民自由造成广泛的损害。深度伤害。刑事司法决定是否使用公权力的第一步不应是该行为的危害性，而应是现行立法是否为其自身的行为提供了依据。

4.2 全面检验非法经营罪的构成要件

首先，本构要素的综合检索和对应原则。非法经营罪的构成要件，应当在具体判决书中予以列举，并在判决书中详细分析其与具体事实的充分性。二是犯罪嫌疑人无原则性。构成要件在具体案件中是否完备，应由公诉机关负责。第三，定性与定量相结合的原则。“扰乱市场秩序”的认定既需要存在与不存在的判断，也需要多与少的判断，定性判断必须优先于定量判断。所谓定性判断，就是根据当前的经济发展背景，分析特定的行为是否会给市场带来负面影响。

4.3 与时俱进地推动司法出罪化

随着时代的发展，特定行为的属性也会发生变化。司法虽然不能及时对刑法中未列入的有害行为进行处罚，但可以而且应该将刑法中已列入但不再具有实质危害性的行为解释为无罪。