国际投资中我国政府的应对之策——以大熊猫引发的对中国第四起投资仲裁案为例

徐 俊 张鹏飞

1.西北政法大学，陕西 西安 710000；2.中国计量大学，浙江 杭州 310000

一、案情介绍

亚化公司在中国四川省绵竹市投资开发当地磷矿资源，公司的采矿权于2018年2月28日到期。但公司于2017年6月和11月分别收到四川省地方政府的通知，要求其停止在九鼎山矿山的开采运营，理由是该区位于大熊猫自然保护区，出于公共利益的考量，驳回了亚化公司采矿权延期申请。亚化公司主张，四川省地方政府的决定违背了国际法规定，必须对其损失进行补偿。

二、案例分析

(一)管辖权问题

国际投资协定是目前调整国际投资关系最为重要的国际法手段，国际投资仲裁是其中规定的专门解决外国投资者与东道国政府之间投资争端的国际机制。在外国投资者母国与东道国签订国际投资协定的情况下，东道国针对外资实施的所有政府措施，包括有关法律、法规、程序、要求或实践均受相关国际投资协定的规制，外国投资者可将其与东道国之间因有关政府措施引发的所有投资争端提交国际仲裁庭裁决。例如，2009年《中国与东盟全面投资协定》第一条第(七)项规定可受国际投资仲裁庭裁决的东道国措施是指：“一缔约方所采取的，影响投资者和(或)投资的，任何普遍适用的法律、法规、规则、程序、行政决定或行政行为，包括：1.中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施；2.由中央、地区或地方政府和主管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施；……”。[1]本案中，四川省地方政府发出的、要求亚化公司撤离和修复位于保护区内矿场的非正式要求，符合该协定中有关缔约国采取的“措施”规定，因此引发的投资争端应属于国际投资仲裁的受案范围。

1985年《新加坡与中国双边投资协定》第十三条规定：“由征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他措施发生的补偿数额的争议，提交友好协商后六个月未能解决的，可将争议提交由双方组成的国际仲裁庭。”[2]新加坡亚化公司可以根据上述规定提起国际投资仲裁。但是，由于中国当时尚未加入《解决国家与他国国民间投资争议的公约》(以下简称ICSID公约)，所以《新加坡与中国双边投资协定》中没有规定ICSID仲裁机制，争端只能提交给依据《新加坡与中国双边投资协定》成立的临时仲裁庭进行裁决。仲裁庭的两名仲裁员由当事双方自己选任，最后一名仲裁员由先前选任的两名仲裁员共同任命，并作为仲裁庭主席。仲裁庭主席人选双方当事人不能达成一致时，争议双方都可向斯德哥尔摩商会仲裁院主席请求做出新的或必要的仲裁庭主席任命。《新加坡与中国双边投资协定》规定，临时仲裁应尽量在新加坡进行。根据一般的国际法原则，仲裁地法院有权对仲裁裁决进行司法审查，《新加坡与中国双边投资协定》下的这种临时仲裁机制可能使中国处于不利地位。

新加坡是东盟成员国之一，《中国与东盟全面投资协定》于2010年1月1日生效，其中第十四条中规定了解决外国投资者与东道国投资争端的ICSID仲裁机制。它的适用范围包括缔约方在另一缔约方境内的所有投资，不论是在本协定生效之前或之后设立的。然而，本协定不适用于因生效前发生的事件而产生的投资争议，也不适用于已解决或已进入司法或仲裁程序的投资争端。目前，中国与新加坡均已加入ICSID公约，新加坡亚化公司在中国的投资是在《中国与东盟全面投资协定》生效前业已合法设立的投资，且引发本起投资争端的事件发生在2017年，所以，亚化公司也可以依据《中国与东盟全面投资协定》提起ICSID仲裁，以期更加有效地实现其诉请。ICSID采取“一裁终局”的原则，要求缔约各方将其裁决视为本国最高司法机关的最终裁决，任何缔约方的国内法院均不得对其进行司法审查。

(二)征收问题

1985年《新加坡与中国双边投资协定》和2009年《中国与东盟全面投资协定》中都规定有“征收条款”，原则上禁止东道国政府对外资采取征收、国有化措施或者其效果相当于征收、国有化的其它措施，除非有关政府措施是基于法律允许的目的，并在不歧视的基础上，在实行措施后为外国投资提供有效补偿。征收的种类有两种：一是直接征收；二是间接征收。前者是指东道国政府公然地、一次性地将外国投资者资产全部或者部分地收归公有的行为；后者是指东道国当局在没有从法律上获取别国投资者资本所有权的情况下，使用阻碍或对外国投资者资产的有效支配权、使用权或处分权造成影响的行为。本案中，四川省地方政府并未取得亚化公司投资资产的所有权，有关政府措施显然不构成“直接征收”，争议焦点即是中国地方政府要求新加坡亚化公司撤离、修复矿场及驳回其采矿权延期申请的一系列措施是否构成“间接征收”，进而需要对亚化公司进行赔偿。

不管根据国际法，还是国内法，国家均有权对境内的外资实施必要管制。东道国有关政府措施如果是合法、合理的外资管制行为，即使对外资产生了负面经济影响，并不构成间接征收。在本案涉及的两个国际投资协定中，虽然1985年《新加坡与中国双边投资协定》中对东道国的外资管制权未做规定，但2009年《中国与东盟全面投资协定》中却确认了东道国为保护动物生命或健康而采取必要措施的外资管制权。该协定第十六条第一项第二款中规定，如果东道国有关政府措施不在情形类似的缔约方、缔约方的投资者或投资者的投资之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对任何一方的投资者或其设立的投资的变相限制的前提下，东道国可以采取或实施为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。根据新法优于前法的一般法律原则，本案四川省政府有权为了保护大熊猫生存而对亚化公司而采取必要措施，这属于行使外资管制权的合法行为。

当然，东道国的政府措施除了符合合法性要求之外，还应具有合理性。根据国际习惯，判断东道国政府措施是否具有合理性的标准主要有：一是符合目的善意原则，即东道国政府措施应当符合公益目的。本案中我国地方政府的措施是基于保护大熊猫这一珍稀动物的公益目的，既不是为了打击外国投资者，也不是为了恶意侵占外国投资者的资产，符合目的善意原则的要求。二是具有科学证据，即要求有证据表明政府措施是在具有充分的科学依据的基础上作出的。在未来的国际仲裁中，中方能否出具充分的科学证据将是赢得本案至关重要的一点。从现有证据来看，绵竹市政府发出的要求该公司停止矿山运营的通知经过水土保持计划审批，具有一定的科学依据。但是，中方应进一步收集亚化公司开矿行为对大熊猫生存构成严重威胁的充分科学证据。三是符合非歧视和比例原则。非歧视原则指东道国的措施是具有普遍性的、不针对个别投资者。无证据表明本案有关政府措施存在任何变相限制或歧视亚化公司的情况。比例原则主要考虑东道国公共利益与投资者利益间的平衡关系。[3]本案中，保护大熊猫自然栖息地对于生态环境的保护具有重要价值，属于重大的公共利益，亚化公司在“大熊猫保护区”内的开矿行为与我国的公共利益发生严重冲突。毋庸置疑，停止开矿、保护大熊猫自然栖息地是保护大熊猫——这一珍稀动物生存的必需措施，除了令其撤离该区域，并不给予其采矿权延期申请以外别无他法，当地政府有关措施符合比例原则。

再从国际投资仲裁实践来看，随着可持续发展原则在国际法上的确立，最近十多年以来，国际投资仲裁庭在认定东道国有关政府措施是否构成间接征收时，除考虑有关措施对外资产生的负面影响以外，还会考虑措施的目的，东道国在非歧视的、善意的、依据正当程序作出的公益措施已经较少被认定为间接征收。[4]例如，2005年，加拿大梅塞尼斯公司诉美国案仲裁裁决中认为：“作为一个普通国际法的事实，经过合法程序、为了公共利益的非歧视的行政法规，对外国投资者与投资产生影响并不构成征收，也不负责赔偿”。2015年阿德尔诉阿曼案仲裁庭也认为：“东道国政府基于保障正当的公共利益，例如公共健康、环境等例外情况，在非歧视的情况下所实施的管制措施，不能够认定为间接征收”。[5]

综上所述，本案中，我国当地政府为保护大熊猫的采取的有关措施是合法、合理的外资管制行为，不构成对外资的间接征收，无需对亚化公司进行赔偿。

三、思考与建议

(一)可持续发展理念应贯彻外资投资领域的各个方面。为了实现经济与社会的可持续发展，我国要加快转变外资投资方式和领域，既要促进经济的健康平稳运行，更加要注意在引进外资过程中的环境保护，做到经济与环境的同步可持续发展。我国在引进国际投资的过程中，应提高引进投资促进经济发展与维护国家公共利益之间的平衡能力以及增强防患于未然的环境保护意识。引导、促进外国投资以不破坏生态环境的方式实现其经济收益，努力建设外资领域的生态文明。特别是在允许外资开发我国矿山、森林、河流、海洋等自然资源时，我国有关政府和部门应事先尽力做好环境、生态安全评估，切忌为追求经济利益而放弃生态安全底线。

(二)在中外投资协定中规定公益保护条款。首先，在协定序言中申明保护环境、公共健康及珍稀动植物生命等公共利益目标的态度，提及“环境保护”、“可持续发展”等字眼，为东道国公益措施的合法性奠基基调。其次，在中外投资协定中明确东道国征收行为与合法公益管制措施的区别，规定东道国享有为公共利益而采取必要措施的外资管制权。可以规定“间接征收的公共利益例外”条款，将东道国基于公共利益保护的合理管制性行为排出于“间接征收”的范围之外，或者规定使东道国享有更广泛外资管制权的一般例外条款。最后，在中外投资协定中建立权威的条约解释机制，防止国际投资仲裁庭随意将东道国合法、合理的公益措施解释为违反投资协定的间接征收行为。

(三)尽量通过“谈判”、“协商”等ADR(Alternative Dispute Resolutions)解决国际投资争端。与仲裁相比，ADR是一种能够为争端各方提供直接协商机会、且没有强烈对抗色彩的温和争端解决方式。中外投资协定中可以要求当事各方应首先积极通过ADR解决有关争端，即可以增加争议各方要想启动国际仲裁诉讼必须首先适用ADR的规定。

(四)提升我国国际办案能力，特别是介入国际投资仲裁案件的能力。为此，一方面，通过设立研究机构、举办专业培训、鼓励国际交流等方式加强对中外投资协定及国际投资仲裁案例的研究，促进人才队伍建设。另一方面，在发生涉及我国政府的国际投资仲裁案件后，应高度重视、积极应诉，积累经验。