未经股东大会批准的关联交易如何认定处理

(烟台鲁宏有限责任会计师事务所 山东 莱阳 265200)

一、案例背景

上市公司与大股东共同出资设立X公司，大股东持股51%，上市公司持股49%。根据生产经营需要，上市公司需要购买X公司的产品作为原料，双方的交易构成关联交易，需要股东大会批准，在此事项的股东大会表决时，大股东需要回避不参与投票表决。

该关联交易是常年发生。上市公司会在年度中间的股东大会上，提交该关联交易议案，说明此前已发生多少，预计当年会发生多少，提请股东大会批准。因该交易是合理、必要的，正常情况下都能获得批准。

因一些原因，股东大会没有通过批准，也没有对之前已经发生的交易提出处理意见。之前已发生的交易所购买的产品，已经使用无法返还。

问题：从实际出发，从法律角度，未经股东大会批准，上市公司购买X公司产品的关联交易(所购产品已耗用)，是否有效？如无效，应如何处理？上市公司的财务报表编制及注册会计师的审计报告应如何处理？

二、相关规定及判例

(一)《合同法》

第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

(二)《公司法》

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

(三)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)

第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

(四)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)

第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

(五)《周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书》[(2014)民一终字第270号]

最高人民法院论述：虽然《公司法》第十六条规定，但是该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。

(六)中石油辽宁阜新销售分公司与阜新市明大矿业有限公司合同纠纷案二审民事判决书[(2016)辽09民终985号]

合同存在无效情形并不导致合同必然无效，而应结合实际情况进行综合分析。

如仅因其怠于履行报批义务而认定资产移交行为无效，势必导致由此产生的损失与守约方明大矿业共同承担的不利后果。鉴于《资产置换协议》至起诉前已实际履行完毕，为保证交易安全，避免可能造成的损失及市场风险，故暂不宜认定《资产置换协议》的效力，待当事人按照相关法律法规的规定，履行完毕相关审批手续后再确认该协议的效力。

三、分析论证

上市公司与X公司双方的该项关联交易是否有效，分析如下：

(一)一般情况下，分两种情况

1.如果双方签订完成书面合同，根据《合同法》第三十二条，该合同自双方签字或者盖章时成立；根据《合同法》第四十四条，该合同生效。

2.如果双方未采用书面形式，或者采用书面形式但未完成签字或者盖章，根据《合同法》第三十六条、第三十七条，双方已经履行完毕，合同成立；根据《合同法》第四十四条，合同生效。

那么，该交易合同，上市公司应当经过股东大会批准但未批准，是否影响合同的效力？答案是否定的。因为：

1.法律、法规没有规定未经股东大会批准的关联交易合同无效。

2.该交易合同，不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。

3.根据《公司法》第十六条规定，公司为股东或者实际控制人担保是单方义务而不是公平交易。但即便是这样，如未经股东会或者股东大会决议批准，公司签订的担保合同仍然有效(《周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书》[(2014)民一终字第270号])。何况公司与关联方的公平交易，更应有效。

4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第一条规定，一般应当认定合同成立。

(二)特殊情况下，也分两种情况

1.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第九条规定，据此解释，未履行批准手续的，是合同未生效而不是无效。结合《中石油辽宁阜新销售分公司与阜新市明大矿业有限公司合同纠纷案二审民事判决书》[(2016)辽09民终985号]看，也并不必然无效。但若最终未经批准，则合同不可能生效即等同于无效。

2.以股东大会批准作为合同生效条件的

根据《合同法》第四十五条，此情况下，若最终股东大会未批准，则合同不可能生效即等同于无效。

合同无效的后果，《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

就本案例，即便最终合同无效，则：

1.应当返还财产。但财产已经耗用无法返还，则应当折价补偿。然而，本来就是买来的已支付对价，则不再需要补偿。就此了结。

2.应当赔偿损失。未经股东大会批准，是上市公司的过错，但X公司并没有损失，故不需要上市公司赔偿；同样，上市公司也没有损失，也不需要X公司赔偿。

四、分析结论

上市公司购买X公司产品的关联交易有效。上市公司的财务报表编制及注册会计师的审计报告的处理如下：

1.上市公司财务报告。上市公司此前编制的财务报表不需要做任何调整处理。对此项关联交易，需要按照正常的关联交易予以披露。从谨慎性的角度要求，可披露该项交易未经股东大会批准但已实际履行的事实说明。

2.财务报表审计报告。鉴于此交易并不影响上市公司财务报表公允表达、恰当披露，应当正常发表审计意见。从谨慎性的角度考虑，可以增加强调事项段，以引用上市公司财务报表附注的方式披露此项关联交易。

3.内部控制审计报告。由于关联交易内部控制，并不属于财务报告内部控制，即不影响财务报告内部控制的有效性，应当正常发表审计意见。且此项关联交易内部控制，也不应以结果得出相关内部控制失效的结论(经董事会同意并已报告股东大会)。特别是，如果不进行此项交易，将严重损害上市公司的利益。故，是否认定为关联交易内部控制失效暨“非财务报告内部控制重大缺陷”有待商榷。从谨慎性的角度考虑，至多认定为非财务报告内部控制重大缺陷。