新形势下我国过度医疗侵权的法律规制

李瑞霞

一、过度医疗概述

(一)过度医疗的概念

过度医疗是当今社会的一个热点问题，随着过度医疗的发生率不断攀升，人们的关注度只增不减。目前为止，过度医疗没有公认的说法及概念，不少学者在自己的领域上有所表达。如张忠鲁认为过度医疗就是临床上，多因素引起的过度运用超出疾病诊疗根本需求的诊疗手段的过程[1]。杜治政认为，过度医疗是由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为和医疗过程[2]。

总之，过度医疗的本质是为追求金钱利益而实施的无关病情的医疗，指医疗机构及其医务人员超越了诊疗规范和医疗准则而实施的医疗行为，造成个人和社会经济的损害。其构成有四点：第一，医疗机构，或在医疗过程中服务的医务人员是行为的主体；第二，治疗行为与诊疗过程中的具体规范背道而驰，超过了实际医疗的需要，且是故意为之；第三，给病患造成了人身、财产、精神等多方面损害事实；第四，存在因果关系。而诊疗最优化是实施医疗行为中的首要目标，应以适度医疗为基本标准，为患者提供安全、便捷、高效，花费少的医疗。

(二)过度医疗的法律属性

目前对过度医疗行为的界定主要有违约说和侵权说。首先，违约说认为过度医疗符合合同违约的相关规定，主要是医疗机构及其医疗服务人员违反合同的约定，没有达到合同约定的目的。此学说让患者的举证责任明显减少，而医院承担的范围相对较宽泛，增加了患者对医院的诉讼，医院败诉的风险也加大了。这明显是在保护患者，医院很有可能为了逃避责任而进行各种过度检查和过度治疗行为，不利于医疗行业健康发展。而侵权说认为，医疗行为和合同行为是不同性质，不能同类转换。合同是平等主体之间真实意思达成一致的协议，而医疗行为属于公益事业，医患双方存在不平等，而且医院及其医疗服务人员的义务来自法律法规，不能因约定而免除。比起违约责任，要求医疗机构承担侵权责任更有利于患者维护自身权益，增加胜诉的概率，增加赔偿项，如精神损害赔偿等[3]。因此，过度医疗行为可从侵权的角度要求医疗机构承担责任。

二、过度医疗侵权责任的承担

(一)归责原则

《侵权责任法》的归责原则主要有过错责任原则和无过错责任原则，其中过错责任又分为直接过错和过错推定责任。在《侵权责任法》第五十四条中，医疗损害行为被认定为一般侵权行为，过错责任原则被普遍运用。第五十九条中列举了无过错责任的情况，但具体到过度医疗行为，过错推定原则得到了大部分学者的认可。医疗机构及医务人员的义务主要来源于法律法规等具体规范，第五十八条中规定了违反此规范的情形，此时推定医疗机构有过错，而医疗机构一方要证实自己无过错才能免责。这种方式符合当今医疗活动的特点，医疗活动具有不确定性和高风险性，没有专业知识的患者和法院更是无从下手，难以面面俱到，因此在过度医疗侵权中适用过错推定原则是相对合理的。

(二)举证责任

诉讼中原被告双方举证责任的合理分配有利于平衡两方的关系，达到相对公平。一般的侵权案件，原告需对四个构成要件全部进行证明，被告只需证明免责事由。而在医疗侵权案件中，医患双方地位上的不平等及掌握的信息难以统一，具有其独特的复杂特征，因而应将证明责任更多分配给占据主导地位的医疗机构。在过错关系的证明上，适用过错推定原则，直接将过错归于医疗机构，另外由于医疗事故中适用举证责任倒置规则，医疗机构还需承担因果关系的证明责任。这种举证方式减轻了患者的举证压力，但会使医疗机构处于非常不利的诉讼地位，医疗机构及其医务人员会为日后的诉讼减轻举证责任而毫无医德地采取各种不必要医疗防御手段，反而使过度医疗行为更加频发。因此，医疗机构完全承担因果关系的证明显然有些矫枉过正，举证责任逐步缓和更适合我国的医疗现状。杨立新教授提出有条件的推定因果关系，即先由患者一方证明因果关系的存在，达到一定程度时推定因果关系，由医疗机构一方负责举证，推翻因果关系推定[4]。

(三)损害赔偿

一般的侵权责任承担的主体应是引起损害的直接责任人员，但过度医疗侵权责任是替代责任，对外承担的主体是合法的医疗机构。因为患者的整个就医过程不止包括一个或两个医务人员，而是涉及多个部门和多名医生，更重要的是医生是医院的工作人员，有劳动合同，在其职务范围内从事的行为归属于医疗机构。

过度医疗不仅对患者造成直接的财产损失，还有可能带来间接的人身和精神损害，应该适用全面赔偿原则。首先是财产损害赔偿。患者支付的医疗费用中涉及过度医疗部分，及可能存在误工费住宿费、护理费等间接的财产损失。其次是人身损害赔偿。造成患者残疾的，医疗机构应赔偿其日后的生活费用及相应的护理费和赔偿金；严重的过度医疗行为引起患者死亡的，需赔偿更多，包括死亡赔偿金、精神赔偿金及丧葬费用等。最后是精神损害赔偿。无论是财产损害还是人身损害，都给患者带来了不同程度的伤害，给患者或家人带来很大的压力和痛苦，造成严重后果的，当事人可以请求精神损害赔偿诉讼，我国《侵权责任法》二十二条(1)《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”中也有所提及。

即使医务人员在具体工作范围内履行了自己应尽的诊疗义务，但由于诊疗行为具有高风险、高未知性，有些现象和情况仍是不可预料的，所以在医疗损害责任中规定了特别的免责事由。主要有两种形式：一种是患者和家属自愿，即自担风险；另一种是不可抗力，即不能避免且难以克服的一些客观因素。总之，免责事由是指医疗机构不是为了自身利益，而是由于患者的诉求甚至为了更多人的利益，因此不应该承担侵权责任。

三、过度医疗侵权的法律规制

(一)完善相应立法，细化有关规定

在民法方面，《侵权责任法》中虽规制了过度检查会受到法律制裁，但对具体的形式、类型并没有说明，在实际运用中难以保护患者的利益。另外，过度检查不能等同于过度医疗，过度医疗的其他表现形式在现实生活中更是无法可依，因此应在法条中明确列出，将过度治疗和过度保健纳入其中，突出强调，重点打击[5]。在相关司法解释中明确“诊疗规范”的含义，使患者有法可依。对过度的“度”作进一步说明，让患者在某种程度上可以自行举证，适当减轻对鉴定机构的依赖，减少其诉讼的成本。

在行政法方面，加强对医疗机构的行政管理，建立医生的职业考核制度，完善相应的监督制度，设置行政处罚条例等，如《药品管理法》第九十条的规定(2)《药品管理法》第九十条的规定：“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或其他利益的……由工商行政管理部门处1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收……”，并适当公开行政信息，增加医生的压力，这有利于规范其行为。

在刑法方面，医生为了自身利益在医疗过程中欺瞒患者，让患者做与病情无关的检查，患者也因错误认识，听从医生的安排，做出不真实的意思表示。如果检查费用过高，达到诈骗的数额时，某种程度上会构成诈骗罪，须追究其刑事责任。因此，需考虑到过度医疗行为可能触犯的刑法罪名，以法律的形式规制，使法院在司法实践中能更好地贯彻落实罪刑法定的原则。

(二)完善相关制度，缓解医疗机构压力

完善我国的医疗保险制度，落实强化对医疗机构的分配和监督。首先，要改善医疗机构以药养医的机制，推广按病种付费的医保模式，减少医疗机构的诱导行为。医保机构可以对医院进行定期考察，完善医疗机构的信用等级制度。其次，医疗保险机构可以按级别为医院支付保险，医院级别和医保报销成反比，避免患者盲目地选择高档医院，多花冤枉钱且浪费宝贵的医疗资源。在完善原有的医疗保险制度的同时，可以建立一个专业性强又相对中立的医疗保险监管部门，实行有效监管，平衡双方的利益诉求。

在具体的审判过程中，法官可指定中立的有权威的第三方鉴定机构鉴定医疗行为是否过度。审查第三方鉴定机构是否遵循鉴定的原则和程序，是否履行了法定的义务，对有争议的鉴定结果可请求专家辅助人出庭作证，但证明的效力需进一步确定。引入第三方鉴定机构，进一步确保鉴定结果的公正性，成立专家辅助人系统，给后期的审判和患者的诉求提供有效的救济途径。

(三)寻求司法救济渠道

在英美法系中，判例法作为正式的法律渊源。我国虽然没有将司法案例作为法律渊源，但最高法每年会公布一些代表性强的案例，在具体审判中法院会适度地借鉴案例中的处理方式。在过度医疗侵权问题上，也可以发挥一些典型案例的指导作用。医疗活动中，因患者个体体质存在差异以及疾病的特点，司法解释不能全面概括，也具有一定的滞后性，而典型性案例每年都会出台，更新速度较快，与现实中的医患纠纷联系密切，适用灵活且相对具体，更能适应在过度医疗侵权案件中的新变化，具有一定的参考指导意义，同时有利于加快我国的法制建设，推进社会主义民主法治进程。