法律原则的叙事分析——以“海带配额案”为例

谢晓尧

内容提要：法律原则的适用，有赖于一套叙事技巧。当事人通过提供各自不同的故事版本，进行情节编织和细节描述，利用经验知识对案件进行想象性构建，形成故事整体，揭示不同的法律意义。相应地，法院最终决定具有法律效力的故事版本。司法诉讼是竞争性输出故事的知识生产过程。“海带配额案”具有典型的反思价值。

“公平”“正当”“诚信”“道德”，如此这般的价值抽象词，经常将我们抛入如同荒原的辽阔之中。不管是法官、教授，还是当事人，没有人仅凭法律原则本身了解其确切内容。借助教义法学的概念分析，无异于“盲人摸象”。

认知心理学家莱考夫等人认为，人类大部分的概念系统和思维方式都是隐喻性的，抽象的道德概念都是通过隐喻来定义和理解的，人们必须借助来自其他经验领域的映射来理解道德。“隐喻的本质就是通过另一种事物来理解和体验当前的事物”，如果有人想要驱逐隐喻思维，那么剩下的概念将会变得瘦骨伶仃，无法完成任何实质性的日常思维。①[美]乔治·莱考夫、马克·约翰逊著：《我们赖以生存的隐喻》，何文忠译，浙江大学出版社2015 年版，第1-3 页；[美]乔治·莱考夫、马克·约翰逊著：《肉身哲学：亲身心智及其向西方思想的挑战（一）》，李葆嘉等译，世界图书出版公司2018 年版，第6-128 页。历史学家怀特将历史事件的隐喻性认识称之为“转义”（tropic），即将一个不熟悉的或者神秘的东西转变为熟悉的东西，将未经分类的事物领域转移到另一个经过充分编码、通过联想就能被了解的领域。②[美]海登·怀特著：《话语的转义——文化批评文集》，董立河译，北京大学出版社2011 年版，第6 页。那么，历史事件如何转义？在他看来，好的做法是借助叙事的方式，人类事件现在或过去是人类行为的产物，这些行为产生了具有文本结构的后果。“再现他们的唯一方法必然是通过叙事本身”。③[美]海登·怀特著：《形式的内容：叙事话语与历史再现》，董立河译，北京出版社出版集团2005 年版，第75 页。只有通过转义行为，而非逻辑还原，我们称作“历史”的任何特定的过去事件才能以故事的方式再现。④[美]海登·怀特：《“形象描写逝去时代的性质”：文学理论和历史书写》，陈永国译，载《外国文学》2001 年第5 期，第56-66 页。

叙事就是“讲故事”，其重要性被誉为“位于一切语言艺术形式之首”。⑤[美]沃尔特·翁著：《口语文化与书面文化：语词的技术化》，何道宽译，北京大学出版社2008 年版，第106 页。所有的案件都发生在历史时空，必须借助于故事的转义方式去再现；抽象的法律词必须经过某种具体化、情节化的迂回，以类似摆渡的方式得以认识。本文旨在探讨叙事分析在法律原则案件中的运用，即如何通过故事的隐喻性方法，达致我们对抽象价值词的理解。本文无意颠覆人们的普遍性认知，但是，学术研究的超然态度和超离精神是必须的。鉴于问题的繁杂性，作为一种中介技术，本文同样借助典型案例去“摆渡”。当然，案例的分析必须基于案例而又超越案例。

一、问题、方法与素材

（一）法律原则的方法之困

1.法律原则的“说理”

在适用规则的场合，法官目光往返于法律规则与事实之间，以规则为大前提、事实为小前提，进行三段论推理。但依法律原则判案则不同，法官难以径直作出裁判，通常观点认为，首要任务是将原则“具体化”⑥“需要藉助进一步的规范性语句将原则加以具体化”，参见[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002 年版，第282 页。一般条款为“须填补的标准”，“只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”，参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第348-353 页。，通过对抽象价值词的阐释，寻找个案规范，其适用依赖于独特的裁判思维和技术方法。⑦参见谢晓尧：《一般条款的裁判思维与方法——以广告过滤行为的正当性判断为例》，载《知识产权》2018 年第4 期，第39-57 页。

在我国，个案规范的确立被婉约为说理过程，从法律原则到裁判事项之间的“路”靠说理去拉近，没有说理不得径直裁决⑧最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10 号）规定，法官依据法律原则作出裁判时，应“合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理”。，说理的透彻程度，直接影响到裁判的正当性。法律原则说理是非常困难的事，一种极端的做法是，裁判文书逃避说理径直裁决。⑨在飞狐公司诉小蚁公司案中，二审法院指出：一审判决未就“适用该法第二条规定认定涉案行为构成不正当竞争进行具体理由的说明”，北京知识产权法院（2017）京73 民终25 号民事判决书。更为常见的做法有二：一是将其等同为寻找规范性支持，围绕成文规则找理由被视为说理的全部，甚至陷入“黑体字规则之外无理由”的迷途。⑩“对于公认的商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确化规定……《互联网广告管理暂行办法》中对此有所涉及……这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反商业道德的行为……此为最为基本且无需论证的商业道德”。该判决多次强调“无需论证”。参见腾讯公司诉星辉公司案，北京知识产权法院（2018）京73 民终558 号民事判决书。诉诸法律原则，原本是为了填补法律漏洞、协调法律冲突、修正不公正规则、寻求例外做法⑪拉兹分析了法律原则适用的情形：“解释法律规范”“修正法律规范”“特定例外”。参见约瑟夫·拉兹：《法律原则与法律的界限》，雷磊译，载《比较法研究》2009 年第6 期，第132-148 页。，这一做法既矮化了法律原则，也使其形同虚设。二是将道德评价大而泛之。我国《反不正当竞争法》一般条款的设计本身问题突出⑫一般条款是法律原则的表现形态，通常相对于示例性规定而言，相对抽象的法律原则更加接近规则。在反不正当竞争的司法实践中，两者是可以等同的概念，本文不加区别地使用法律原则和一般条款。，叠罗汉般使用了“自愿”“平等”“公平”“诚信”“商业道德”等价值词，在一些案件中，说理演变为不同原则“击鼓传花”兜圈子的游戏⑬典型的例子，如在百度公司诉奇虎公司等屏蔽过滤广告案中，法官在不到400 字的篇幅中，同时定义了公平、诚实信用、公认的商业道德等法律原则，参见北京市东城区人民法院（2013）东民初字第08310 号民事判决书。，空洞的说辞实为“无效说理”。

2.无功而返：一般条款的要件化和标准化

一些法院企图将一般条款要件化，以便在适用中把握。最为典型的当属著名的海带配额案⑭山东省食品进出口公司等诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司案，最高人民法院（2009）民申字第1065 号民事裁定书。本文对当事人使用简称，引文中的黑色字体为笔者所谓标记。了，最高人民法院给出了应当同时具备的三个条件：

“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”

这一做法，随即被范例化为一般条款认定的“条件与标准”，因“具有普遍性指导意义”而写入《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》。⑮《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）（摘要）》，载《人民法院报》2011 年4 月21 日版。到了地方法院，上述构成要件逐渐提升到新的高度：“个案中的标准化、具体化”。⑯参见北京市海淀区人民法院课题组：《北京市海淀区人民法院关于网络不正当竞争纠纷案件的调研报告（2012—2016）》。当然，这一标准化努力的效果，也为学者所置疑：“一般条款的不确定性及其适用困难性并没有实质改变”。⑰宁度：《互联网领域反不正当竞争法一般条款的具体化进路——兼评不正当竞争纠纷司法裁判规则》，载《电子知识产权》2017年第4 期，第65-73 页。

2015年最高人民法院发布第45号指导性案例，将一般条款的适用表述为“应当考虑以下方面”。⑱百度网讯公司诉奥商公司案，参见《最高人民法院关于发布第十批指导性案例的通知（法〔2015〕85 号）》。表面看来，这只是措辞上的差异，实则反映出，一般条款从过去“充分必要条件”全有全无的规则化适用，转向“或多或少”的开放性态度。或许也暗示着，一般条款标准化和要件化的努力过犹不及，已经无功而返。晚近几年，越来越多的法院开始使用更为和缓的“考量要素”。⑲参见上海知识产权法院（2019）沪73 民终4 号民事判决书。当然，包括第45号指导性案例在内的案例，也未能真正涉入商业道德的内核，给出其“考量要素”，因为道德问题并没有多少本质属性可以“直观”地抓取。

3.原则适用规则化的局限

将法律原则要件化，本质是将原则问题规则化，存在以下局限。

其一，三段论是不可能的任务。长期以来，无论是司法界还是理论界，一般条款整体沿袭了教义法学中的概念性思维和三段论模式⑳有论者认为，一般条款必须遵循法律适用的逻辑三段论，大前提的主要构成要件及其解释是重点与难点。参见卢纯昕：《反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位》，载《知识产权》2017 年第1 期，第54-62 页。，其做法是：一切意义藏于法律之中，法律规范是逻辑推理的大前提和起点，案件之关键是破解大前提；从一般条款概念入手，将其拆解成若干固定的、“充分且必要”的内涵属性，界定出清晰可辨的规范内容。将三段论程式用于适用一般条款，注定是不匹配的。即使是在规则的场合，需要由各种法律规定“堆积”而成完整的结合，足以“构成一条可适用于待处理之案件的完整规范”。㉑[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009 年版，第46 页。“商业道德”“不正当性”等核心术语，抽象程度太高，需要进行难以估计的无限次分解。以海带配额案为例，最高人民法院的基本程式是：“如果条件t1，t2，t3 ……实现，则适用法律后果R”，“不正当性或可责性”（t3），视为“问题的关键和判断的重点”。但是，其内涵属性不可能再要素化和标准化，即使t1、t2得以满足，t3的判断从内涵属性入手难以完成。由于条件t3具有不可涵摄性，一般条款不可能采取三段论推理。

其二，过于简单的规范/事实二分法。教义法学奉行规范与事实的二分法，法律术语与事实术语、法律事实和生活事实，是判然有别、界限清晰的不同范畴。在一般条款纠纷中，由于缺乏确切的规范内容，又不愿意往事实描述的道路上推进，两者不能相互拉近，导致了规范与事实两张皮。规范/事实二分法“依赖于站不住脚的论证和言过其实”的基础上㉒参见[美]希拉里·普特南著：《事实与价值二分法的崩溃》，应奇译，东方出版社2006 年版，第147-148 页。，饱受诟病。事实上，大量语言属于混合术语，兼具法律术语和事实术语“双重特征”。㉓[波兰]莱赫·莫拉夫斯基：《法律·事实·法律语言》，田荔枝等译，载《法律方法》2013 年第1 期，第38 页。规范与事实、法律事实与生活事实从来都不是非此即彼、截然对立的两端，只能“在一种渐进层次的意义上被理解”。㉔[德]扬·沙普：《事实构成要件的应用》，载《北航法律评论》2010 年第1 辑，第264 页。通常认为，一般条款是商业道德的法律化，无论是法律还是道德，都源于经验生活的事实性构成。在司法实践中，简单的二分法会人为地加大规范与事实之间的裂痕，误认为抽象的规范不需借助于事实与语境，通过一种分析法学拆解方法，就能得以清晰的认识。

其三，事实选择与案情建构具有随意性。适用规则的场合，法律事实的认定是按图索骥、对号入座式的，将特定案件的具体事实涵摄到抽象的法律定事实构成当中，当且仅当法律规范规定的每一个事实构成要素都已经实现，就能产生相应的法效果。㉕同注释㉑，第136 页。涵摄即为摘取，法官依照法律规范对生活事实作出评价，从中摘取法律事实以此作为评价法效果的中介。㉖[德]扬·沙普：《事实构成要件的应用》，载《北航法律评论》2010 年第1 辑，第261 页。法律原则并不包含据以涵摄和摘取法律事实的规范内容，难以成为中介过滤生活事实。一般条款案件的事实构成如何选择和组织？案情建构的边界何在？这些困难一直被忽视和掩盖。尤其重要的是，不正当行为通常由前后相继、互为因果的不同事件所组成，究竟是化整为零，区隔为相互孤立、互不联系的单个事件去认识27参见宏昌公司与硕博公司案，江苏省高级人民法院（2014）苏知民终字第0194 号民事判决书；浙江雪歌公司与上海雪歌公司案，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第96 号民事判决书。，还是，作为一个整体去对待？28“割裂开来看似乎是基于市场竞争导向的，其单个行为并不具有不正当性”，“作整体观……该行为的不正当性是显而易见的。”参见万得公司与同花顺公司案，上海市高级人民法院（2017）沪民终39 号民事判决书。司法做法极度不一。

（二）叙事理论之引入

1.作为社会科学方法的叙事分析

叙事即讲故事29参见[美]阿瑟·阿萨·伯格著：《通俗文化、媒介和日常生活中的叙事》，姚媛译，南京大学出版社2006 年版，第4 页；诺曼·K.邓金著：《解释性交往行动主义：个人经历的叙事、倾听与理解》，周勇译，重庆大学出版社2004 年版，第64 页。，始于人类历史的开端，没有人能离开叙事。叙事如此之普通，以至存在“灯下黑”：将它作为问题都“可能显得迂腐”，叙事的应用更是“令人怀疑的”。30[美]海登·怀特著：《后现代历史叙述学》，陈永国等译，中国社会科学出版社2003 年版，第124 页。尤其是在法学领域，法律关乎实践理性，叙事却与感性相关，叙事是“法的未思之物”而成为被压抑的对象，人们明明知道法与叙事“纠缠不清”，却“报以不安和怀疑”。31[美]彼得·布鲁克斯：《法内叙事与法叙事》，载[美]James Phelan 等主编：《当代叙事理论指南》，申丹等译，北京大学出版社2007 年版，第477 页。

叙事理论肇源于文学艺术领域，二十世纪六七十年代之后逐渐渗透到历史学、社会学、政治学、心理学、经济学、法学等人文社会科学诸领域，到二十世纪八十年代，叙事分析已经成为社会科学研究中一种普遍的方法。32[瑞典]芭芭拉·查尔尼娅维斯卡著：《社会科学研究中的叙事》，鞠玉翠等译，北京师范大学出版社2010 年版，第3-4 页。

叙事之转向，与人类面临的深层困境有关。人类社会中的绝大多数事件和行为，都具有往昔性，不可复原，我们不能穿越历史亲临现场，也无强大的认知能力去再现“真实”。历史存在于追溯之中，我们对过往事件的认识和理解，不可避免地存在盖然性和相对性。面对无法祛除的相对性，亟需一套切入历史的认知框架。叙事被视为是理解世界的工具，人类对过往事件的认识，很大程度上取决于叙事建构的能力。在怀特看来，叙事是“一种中性‘容器’，‘自然地’适合于直接再现历史事件的一种话语模式。”33同注释30，第324 页。布鲁纳也认为“真实的世界并不‘真’，统治故事世界的自有一套叙事传统”，“故事形式是对现实的一扇透明窗户”。34[美]杰罗姆·布鲁纳著：《故事的形成：法律、文学、生活》，孙玫璐译，教育科学出版社2006 年版，第4 页。柯林伍德甚至直言：“历史学家，首先是一个讲故事的人……历史的敏感性体现在把一堆杂乱的‘事实’编造成一个看起来可信的故事的能力上，而这些杂乱的事实在未经加工的状态下是没有任何意义的。”35转引自[美]海登·怀特著：《话语的转义——文化批评文集》，董立河译，北京大学出版社2011 年版，第91 页。

人类的认知模式可以分为逻辑—科学模式和叙事模式。36参见 [匈]雅诺什·拉斯洛著：《故事的科学：叙事心理学导论》，郑剑虹等译，北京师范大学出版社2018 年版，第3 页；[美]阿瑟·阿萨·伯格著：《通俗文化、媒介和日常生活中的叙事》，姚媛译，南京大学出版社2006 年版，第9-10 页。与逻辑推理的去情境化不同，叙事借助于人类经验的细节，将貌似孤立化的碎片建立关联关系，通过情节编织形成故事全貌，以此解释和理解人类行为。叙事是文化审视之物，有利于激活和体验经验世界，让特定的事件归位于相应的文化语境去认知。在布鲁纳看来，“故事具有塑造我们日常经验的力量”，“如果我们人类没有用叙事形式来组织和交流经验的能力，我怀疑这样的集体生活是否还有可能。正是由于叙事的常规化超越了单个人的局限，从而在更广泛的基础上将个体经验转变为集体货币这一可交流的形式”。37[美]杰罗姆·布鲁纳著：《故事的形成：法律、文学、生活》，孙玫璐译，教育科学出版社2006 年版，第13 页。

2.法律叙事之必要

法律离不开叙事。布鲁克斯甚至直呼：“法庭非常需要一种叙事学”38同注释31。。证据法领域是叙事分析的急先锋。随着追求绝对真实的理性主义日益受到质疑，多元化方法开始引入法庭，叙事分析是当事人最容易掌握的工具，受到极大重视。艾伦教授认为，我们头脑中出现的不是一张张相对盖然性或可能性比例的表格，而是装满了各种版本的故事、剧本，明智的做法是由当事人双方选择讲故事，法官仅仅作为“这些故事充分与否的法律世界的现实核查员”而已，“在特定的时刻判断哪一种故事版本发生的可能性更大”。39[美］罗纳德·J.艾伦著：《理性 认知 证据》，粟峥等译，法律出版社2013 年版，第138 页。晚近的研究表明，随着统计学、认知心理学、叙事学等在法庭中大量涌现，在主流的法律评论中，对证据法的教义性研究呈现出急剧下降的趋势，通过合理叙事来评估证据，则不断受到重视，原因在于，“人类是故事叙事者而不是抄表员”。40[美]罗杰·帕克等著：《证据法学反思：跨学科视角的转型》，吴洪淇译，中国政法大学出版社2015 年版，第84 页。叙事作为发掘案情整体意义的分析和推理手段，已经受到广泛重视，安德森等人即指出：“作为一种分析手段，叙事可用于建构能为证据支持的合乎逻辑的案情”，“一个案情是一系列接连发生事件的叙事解释，通常以其发生的时间顺序来呈现的，是作为一个有意义的整体而呈现的”。41[美]特伦斯·安德森等著：《证据分析》（第二版），张宝生等译，中国人民大学出版社2012 年版，第198 页。

（三）为什么是海带配额案

方法贫困是法学研究和司法之通病。目前，一般条款的司法适用围绕道德评价和经济分析两个框架展开，我国的法官更偏向于道德评价。42蒋舸：《作为算法的法律》，载《清华法学》2019 年第1 期，第64-75 页。一般条款理论与实践亟需方法论上的革新，引入叙事分析。本文以海带配额案为素材，理由有二。

1.被压抑了的叙事“声音”

选择海带配额案的首要理由是，该案山东食品公司从一审即有着“讲故事”的愿望，在再审申请中，其叙事意图更为强烈而明确：

（马达庆）客观上实施了一系列有计划、有步骤、有预谋地攫取山东食品公司商业机会的不正当竞争行为……一系列行为是一个分计划、按步骤的不可分割的整体，具有很强的隐蔽性。这个整体中的每一个具体的行为可能难以构成具体的法律规范明文禁止的行为……该行为整体因为目的的不正当性而构成不正当竞争。

山东食品公司的“故事”诉求并没有引起任何重视。一审判决将其置于虽胜犹败的尴尬境地，该案件焦点限缩为交易机会是否受法律保护，局限于概念思维的三段论推理：（1）大前提：经营者通过自身努力获得的竞争优势受法律保护；（2）小前提：原告出口海带的贸易机会（交易机会）具有竞争优势；（3）结论：原告交易机会受法律保护。这一限缩和简化，缺失了足够的故事空间去揭示被告行为的不正当性。同时，一审法院预设了竞争优势、交易机会的财产属性，忽略其动态性和竞争性，在模糊焦点的同时，也埋下了理由牵强的口实和隐患。

一审“胜诉”之后，山东食品公司并未上诉。二审法院顺理成章地将案件聚焦于交易机会是否受保护。去除该案高度的语境性因素，在缺乏叙事的框架中，仅仅就“道理”而言，二审法院的改判其实也就在情理之中：（1）保护交易机会的自由竞争比保护垄断更为可取；（2）马达庆以自己名义参与竞争获得的交易机会并无不妥；（3）劳动者利用其一般的知识经验和技能具有不可非难性。

再审法院维持了二审判决，洋洋洒洒超过3万字的判决书，对山东食品提出的各种问题从6方面进行了全面审查和回应，言之凿凿，文采飞扬，笔者也曾撰文称赞。43谢晓尧等：《海带配额案评析》，载《法治论坛》2011 年第3 期，中国法制出版社2011 年版，第298-300 页。不过，仔细反思，再审法院的方法是：化整为零，在孤立化、碎片化的案件事实中，将申请人的“整体”诉求一一拆解。为此，本文拟追问，还原案件“整体”，在叙事的分析框架中，又有哪些可能的认识？

2.“里程碑式”案例的反思意义

海带配额案被称为“里程碑式”的案例44吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，载《法学研究》2016 年第2 期，第134-153 页；许可：《数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争案》，载《上海大学学报（社会科学版）》2017 年第6 期，第15-27 页；余杰：《反不正当竞争法视野下网络主播跳槽问题研究》，载《人民司法》2018 年第10 期，第28-33 页。，“在一般条款的发展史上堪称标志性”“分水岭”案件。45刘维：《论“商业道德”裁判的理念和范式变迁——基于互联网标杆案例的观察》，载《科技与法律》2018 年第2 期，第15-20 页。大量的法院在裁判文书中明确直接援引用该案46“（海带配额案）其中体现的裁判规则本院予以遵循。”波智高远公司与鼎烽智讯公司案，北京知识产权法院（2016）京73 民终965 号民事判决书。，其确立的各种“规则”为各级法院所采纳，比如，“经济人伦理”标准，不仅直接援引的案件多47鱼趣公司与炫魔公司案，湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01 民终4950 号民事判决书；源燊动漫公司诉徐星辽案，江苏省常州市中级人民法院（2014）常知民初字第152 号民事判决书；广汇公司与近湖公司案，浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第387号民事判决书。，且写入了最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。这些标准和观点，在十年后的今天还被法院直接“粘贴”。48在灯塔公司与同花顺公司案中，二审法院说理的第三部分几乎原封不动“粘贴”了海带配额案中第（三）部分300 多字的内容，参见浙江省高级人民法院（2018）浙民终1072 号民事判决书。还如，最高人民法院认为：“在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后与原单位开展竞争，也无可厚非。”大量的案例沿袭了这一做法49参见威埃迈公司与烟台威迈公司案，山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第166 号民事判决书；奥极公司与创景公司案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第561 号民事判决书。。至于该案的审理思维，将法益的可保护性作为判断不正当竞争行为的逻辑起点，在司法中广为盛行，大量视频广告屏蔽案如出一辙，将商业模式的可保护性作为论证的起点。分析典型案例除了实现个案公正之外，也更加有利于智识的生产和累积，使其经得起岁月的洗礼。从这一角度出发，对“里程碑式”的案例进行专门性讨论也并非多余。

二、故事的版本、整体与再现方式

（一）故事版本

所有的故事都是视角性的，故事有不同的版本之分。故事的讲述极其重要地取决于双方所处的背景，所持的立场、动机和目的，故事的版本从来是选择性的。各方努力按照自己的目的建构案件事实，编织不同情节，揭示各自的意义，赋予相应法律效果。布鲁克斯认为叙事“粘贴”不同，将会以某种方式综合成不同的故事。50彼得·布鲁克斯：《法内叙事与法叙事》，载[美]James Phelan 等主编：《当代叙事理论指南》，申丹等译，北京大学出版社2007 年版，第482 页。在怀特看来，不同叙事者会选择不同的故事类别，进行不同的情节化解释，如果史学家赋予它一种悲剧的情节结构，他就按照悲剧方式“解释”故事；如果将故事建构成喜剧，他也就按照这种方式“解释”故事。51[美]海登·怀特著：《元史学：十九世纪欧洲的历史想像》，陈新译，译林出版社2004 年版，第8 页。

诉讼是两造之间高度的利益对抗。从叙事学上看，诉讼不外乎是不同故事版本之间的竞争，法院最终决定司法故事。艾伦认为，由当事人各自提出的故事版本，并用证据加以支持，裁判者面对一系列诸多的故事版本，找出最好的故事版本，提出最好故事版本的当事人便赢得诉讼。52[美］罗纳德·J.艾伦著：《理性 认知 证据》，粟峥等译，法律出版社2013 年版，第35-138 页。波斯纳也认为，“在审判当中，原告和被告各讲一个故事，实际上是把他们‘真实的’或原始的故事翻译成法律认可的叙事或修辞形式，然后陪审团从中选择自己更喜欢的故事。”53[美]理查德·A.波斯纳著：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002 年版，第462 页。

故事要讲得精彩动听，叙事者的前理解非常重要。拉德布鲁赫就曾指出在法教义学中，存在“先定义后理解”的法律思维模式，“先是法感预见到了结果，嗣后制定法才给出了理由与界限。”54转引自[德]阿图尔·考夫曼著：《法律获取的程序——一种理性的分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015 年版，第79 页。叙事当中也不例外，人们“先入为主”地预构故事的意义和可能的法律效果，再去加工、组织和粘结素材，这是一种普遍的文化现象，“多数情况下我们并不是先理解后定义，而是先定义后理解。置身于庞杂喧闹的外部世界，我们一眼就能认出早已为我们定义好的自己的文化，而我们也倾向于按照我们的文化所给定的、我们熟悉的方式去理解。”55[美]沃尔特·李普曼著：《公众舆论》，阎克文等译，上海世纪出版集团2006 年版，第62 页。

既然故事存在不同的版本，叙事情节是精心编织的，叙事当然具有相对性和不确定性。在司法中，叙事分析如何确保真实的发现和正义的实现？叙事本身具有自我修正和纠错机制，叙事本身是“意义建构的一种约束”，“叙事不仅会产生意义，还会限定意义建构。”56[匈]雅诺什·拉斯洛著：《故事的科学：叙事心理学导论》，郑剑虹等译，北京师范大学出版社2018 年版，第65 页。原因在于，故事是竞争性输出的，必须受到来自“移情”“同理心”“常识”“直觉”等可以共享的经验知识的考验，叙事者不能为所欲为；故事得通过大量细节去搭建，必须具有整体性、连贯性和自洽性，必须为身处其中的经验系统所理解和接受，缺乏最低限度情理性和融贯性，不会达到叙事者所要追求的目的。

（二）故事整体

叙事在于获得理解，必须具有可以辨认和理解的结构，呈现有意义的整体。其做法是：在回溯的基础上将不同事实进行情节编织，使分散的生活事实汇聚、在相互关联的连贯链条中，将孤立性的事件进行整合，据此获得案情整体的中心观。叙事源于人类认知的起点，从儿童说话开始，就能将多个简单的事件串在一起成为复杂的故事，建立因果性和意向性的联系，“给这个完整的序列以合理的一致性”，使一个故事“区别于各个事件的随机链条”。57[美]迈克尔·托马塞洛著：《人类认知的文化起源》，张敦敏译，中国社会科学出版社2011 年版，第146-147 页。法律叙事更是如此，安德森等人认为：“一个案情是一系列接连发生事件的叙事解释，通常以其发生的时间顺序来呈现的，是作为一个有意义的整体而呈现的。这里所采用的用法，有三个必备要素——一个案情是以时间顺序排列的事件叙事；叙事的事件，是从法庭出示的询证中抽象出来的；它们作为一个有意义的整体而被出示。”58[美]特伦斯·安德森等著：《证据分析》（第二版），张宝生等译，中国人民大学出版社2012 年版，第198 页。

故事的整体性意味着更多强调细节、情节和场景。对待事实的不同态度，是叙事分析区别于三段论的关键所在：（1）查证事实的出发点。三段论构建案情，必须经过法律规范的过滤，与日常生活事实隔离；叙事则不同，利用细节再现情节，在高度情境性的环境中认识案件。（2）事实获取的手段。三段论以法律条文为依据的涵摄，案件事实是对生活事实摘取，没有被摘取的事实则被悬置；叙事分析则不同，所有的事件必须嵌入到一个相互关联的链条之中，在并置于整合中通盘考察。（3）事实的填补与补全。三段论中事实的填补是无关紧要的，案件经常因证据不足、事实不清而被拒绝认定；叙事更加强调事实存在断裂、不连贯时，通过想象进行扩展和修复，日常经验和默会知识成为基本的填充物。（4）时间性。三段论从自然时间中裁剪横截面作为案件事实，不用考虑历史时间的贯次之序；叙事中的时间序次和因果关系至为重要，它涉及到事件对后续事件时间的影响力和延伸能力。（5）三段论奉行规范/事实的两分法，事实是从生活事件中摘取纯粹事实；叙事分析更加强调经验世界投射，填补事实的日常经验既是描述性的事实，也是判断性的规范。（6）在三段论中，事实具有唯一性、客观性，法定事实以“要么是，要么不是”的方式摘取；叙事性追求案情整体的融贯性和自洽性，事实是可修复的、诗性的、富有想象力的（见表1）。

表1 不同认知模式中对待事实的态度

海带配额案中，山东食品公司指控马达庆下列行为构成“不可分割的整体”：

（1）蓄谋筹划设立新公司（即圣克达诚公司），（2）要求山东食品公司放弃海带专利，（3）赴日本以圣克达诚公司名义游说日本客户，（4）拉拢山东食品公司海带业务人员离职为自己工作，（5）向海带养殖户散布其本人已经获得海带配额的消息；以及（6）擅自离职并带走公司绝大部分海带业务资料。

有了强烈的故事欲求，“整体”的故事如何讲？山东食品公司却没有更多的叙事技巧，其对不同事件的叙述，没有细节、没有情节、没有时间和因果关联，离开了这些，故事的整体当然无从建立。故事的整体无从搭建，故事版本自然不会细致而动听。传统裁判思维排斥故事思维，对待山东食品公司没有“开讲”的故事，自是不以为然。最高人民法院尽管一一回应了其主张。但是，三段论思维生产的是案情“横截面”，而非“故事整体”，最高人民法院指出：

二审判决虽未对申请再审人主张的马达庆的上述行为逐一进行具体审查评价……其虽未逐一充分说理，但实体处理结果并无明显不当。

同一案件历经三次审理，法院始终缺乏对“整体”意图的理解，误认为山东食品期待对不同事件单元在区隔之中“逐一”说理。委实令人唏嘘！

（三）案情的再现方式

1.历史事件的再现模式

“过去是一个神奇之地”59海登·怀特等著：《过去是一个神奇之地——海登·怀特访谈录》，彭刚译，载《学术研究》2007 年第8 期，第78-88 页。，历史事件具有不可重复性，人们只能再现它。在怀特看来，“历史故事的内容是真实事件，真正发生过的事件，而不是想象的事件，不是叙述者发明的事件。这意味着历史事件自行呈现给一个未来叙述者的形式是发现的非建构的。”60[美]海登·怀特著：《后现代历史叙述学》，陈永国等译，中国社会科学出版社2003 年版，第126 页。历史事件又当如何“发现”呢？怀特区分了三种再现类型：年代记（the annals）、编年史（the chronicle）和严格意义上的历史（the history）。年代记（年鉴）虽然包含了对时间性的再现，但是，只是一个按年代顺序排列的事件列表，记录一些零碎的日期和事件，所有的事件都是终极性的，事件与事件之间没有串联，缺少中心主题。简言之，没有任何叙事的成分。怀特引用欧洲历史文献《圣加尔年代记》为例子，展示了年代记如何将我们置于“一种徘徊在崩溃边缘的文化中”。相比之下，编年史似乎渴求一种叙事性，希望述说一个故事，但一般都无功而返，它缺乏一种结尾意识，它开始讲述一个故事，但一开头就中断了，事情不能以故事的方式得到解决。在怀特看来，这两种类型没有充分叙事性，不是严格意义上的历史发现。61[美]海登·怀特著著：《形式的内容：叙事话语与历史再现》，董立河译，北京出版社出版集团2005 年版，第7-10 页以下。两种类型举例如下（见表2）。

表2 年代记和编年史对历史事件的再现模式

那么，究竟如何真正地再现历史事件？怀特指出，再现历史的唯一方法必然是通过叙事本身，他援引了克罗齐说过的一句名言：“不存在叙事的地方就没有历史”，指出“事件不仅必须被记录在其最初发生的编年框架内，还必须被叙述，也就是说，要被展现得像有一个结构，有一种意义顺序。”无论一位历史学家在叙述事件时可能如何客观、评价证据时如何审慎，“只要他不给历史实在一种故事的形式，其陈述就仍不能成为严格意义上的历史”。“历史学家的论说是对他认为是真实故事的一种阐释，而叙述则是对他认为是真实故事的一种再现。”63[美]海登·怀特著：《形式的内容：叙事话语与历史再现》，董立河译，北京出版社出版集团2005 年版，第7-8 页。

2.案情的叙事再现模式

法官是否同样需要借助叙事再现案情？答案是肯定的。由于涉及过往真相事实的再现，“一桩审判旨在重新构建一个叙事”。64[美]戴维·鲁本著：《法律现代主义》，苏亦工译，中国政法大学出版社2014 年版，第478 页。法官与历史学家都是从事理解的事业，在布洛克看来“两者的基本共同点都是忠于事实”。65[法]马克·布洛克著：《历史学家的技艺》，张和声译，北京师范大学出版社2014 年版，第119 页。马旦认为，史学家和法官的活动尽管存在一定区别，但是，“史学家和法官并无二致，都在寻找事实证据、搜集蛛丝马迹，从而尽可能地判断某项行为，或者例证某一个情境。从这个角度看，史学家和法官分享关于‘定性’或者‘解释’给定‘事实’的共同关切，以判断这些事实的性质、在获致确信的证明中整合它们。”66让-克莱蒙·马旦：《史学路径面对司法真实：法官与史学家》，朱明哲译，载《司法》2013 年第8 辑，第178 页。

历史学家再现历史的三种模式，无疑是极具启发性。司法裁判以案情的回溯为基础，证据是记录了往昔“发生了什么”的资料，是事实的定位或者索引机制，案情是以证据为中心拼图式的再现过程。在此过程中，有三种不同的证据组织模式：（1）证据清单/年代记。实践中，一种流行的做法，当事人提供证据是清单制的，记载证据名称及其证明内容，这类似于历史学家所说的年代记。单一的证据清单只是零碎、孤立地记录了事件片段，是未经加工的“原材料”，时间序列通常无足轻重。（2）法定事实/编年史。法官从当事人提供的证据素材中，摘取、过滤判案的事实根据作为法定事实。这一过程，既是过往事实自然属性的再现，也依赖于法官的识别、揭示和解释，具有一定叙事成分。但是，法律事实更加类似于编年史，原因在于：事实的剪裁、取舍与选择，服务于事先假定好的规范大前提，细节、情节编排是无关紧要的，事件与事件之间的关联是松散的，只需借助三段推理即可获得答案，而无需从故事自身的叙述中获得意义。即法律效果取决于其预设的大前提，而不是通过事实的再现获得。将海带配额案再现事实的模式与历史再现的前两种方式进行比较的话，可以发现两者十分相似（见表3）。

表3 山东食品公司和一审法院再现事实的模式

（3）案情/严格意义上的历史。叙事分析中，真正的案情再现或者说重构，如同严格意义上的历史，需要把编年史变成故事去叙述，透过对细节的深度描述去再现事实，通过对案件事实编排为不同的情节，呈现为一个有意义的整体。尽管不同性质的案件存在裁判模式与风格上的差异，叙事不存在一个千篇一律的模本。但是，对于一般条款这种具有高度不确定性而需要转义的案件类型而言，讲故事或许是一种较佳的选择，有时甚至是唯一的选择。

三、情节编织与深度描述

（一）情节编织

情节编织是故事的核心。情节是各种因素的编织物，包括：第一，时间序列及其连贯性（故事的开头、中间和结尾）；第二，角色、形象、性格特质、人物关系；第三，环境、空间、行业和交易条件；第四，事件内容与行为方式；第五，情节顺序、发展；第六，危机与结局；第七，情节关联（因果的、偶然的、类推等）、时空关联、结构关联；等等。将不同因素经过组织和编排成情节，原本孤立的行为就变成了发生过程和结构，有了可辨认的整体。略以时间和人物为例。

1.叙事的时间

时间是事件素材的组织方式。它首先意味着时间序列和连贯性。当事人不同的故事版本何时开头？如何发展？何时结尾？时间的组织序次并不相同。比如，山东食品公司有可能将故事的开头回溯得特别远，故事结尾拉得特别近（再审之后向全国总工会和人大代表反映情况、进京上访、联名投诉、交易机会失而复得），长时距的情节组织，能增强其理据。相反，马达庆可能倾向于重中间、轻两头，从时间中抽取几个横截面，进行诸如“交易机会是否受保护”的价值判断。导致差异性的原因在于：时间序列背后是因果解释的认知图式，人们借助于叙事，能从时间的先后序次中，获得对社会现象前因后果的解释。揭示或者掩饰这种因果关系，自然成为不同利益主体追求的目标。麦考密克认为，我们总是希望明白事情为什么会这样发生，部分答案是因果关系解释，叙事是在时间中分析的，什么事件早，什么事件晚，什么事件同时发生是清楚的，“有因果关系的解释也必须以分析时间来考虑事件的顺序，因为原因总是早于或者同时于结果”。67[英]尼尔·麦考密克著：《修辞与法治：一种法律推理理论》，程朝阳等译，北京大学出版社2014 年版，第283-284 页。

时间的组织使叙事时间区别于事件本身的自然时间。高度隔离化的个别时间缺乏序次排列和因果关系，难以作为认知工具。利科、怀特等人区分了三种不同的时间体验：“内时性”“历史性”和“深时性”。“内时性”是自然时间，是“普通的时间再现”，“事件‘在其中’发生”，事件孤立存在没有未来延伸能力，事件与事件之间没有连续性；“历史性”则着重于“过去的影响力……在‘重复’……‘延伸’的能力”；“深时性”试图掌握“将来、过去和现在的多元统一体”的事件再现能力。叙事的功能在于，通过显示时间自身的情节性，实现“一种从内时性向历史性的过渡”。68[美]海登·怀特著：《形式的内容：叙事话语与历史再现》，董立河译，北京出版社出版集团2005 年版，第71 页。理论似乎晦涩，却不妨碍其透彻的解释力。

回到海带配额案。一审法院查明事实中，罗列了大量自然时间事件：

山东食品公司成立于1982年10月26日……马达庆于1986年进入山东食品公司工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。2000年8月1日开始……2005年1月4日起……2007年6月1日，马达庆向青岛市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁……2006年9月22日，圣克达诚公司成立……

在这里，我们看到的是年代记，是孤立无援、彼此无关的内时性事件，有时间罗列，却无事件之次序、情节之组织、因果之链条、意义之延伸。以次序为例，有效时间顺序甚至是倒置的，比如，2006年圣克达诚公司成立的事件被置于诸多在后事件之后，在扰乱时间序次的同时，有可能妨碍了因果关系的判断。

不仅如此，停留于事件内的自然时间，也无从获得时间的延伸能力。比如“马达庆于1986年进入山东食品公司工作”，仅仅是自然时间的回溯并无价值，双方都必须在于叙事中赋予该时间事件不同的意义，建立与其他事件的关联关系。从山东食品公司而言，必须进行细节描述，在这一时间节点，马达庆以何种方式入职（大学毕业分配、招聘、调动），之前有没有接触过海带出口业务，以便赋予这一特定时间以意义：马达庆获取的知识、经验、技能是在入职企业之后，属于企业特异性知识中取得的，为马达庆离职时不能带走提供正当性论证。从马达庆而言，如果能澄清其原有的专业背景、经验与技能，则有关海带进出口方面的知识属于其先前知识的一部分，为其未来可以带走提供了正当性证明。

2.故事人物

当事人通常参照经验世界中的“角色原型”，去设定案件中的人物形象，追求胜诉的可能。人物因素包括：（1）原型设计与性格特征。叙事是当事人、法官不同的经验性体验，人物的设定根据各自的前理解，是过往熟悉的人物原型进行“合理”预期的结果。69弗莱彻认为，我们存在对“合理的”这个词的普遍依赖。我们例行公事地说着合理的时间、合理的延误、合理的信赖等，在这些惯用语中，一个合理的人的感受力在涌动。若没有这种假设的“形象”，我们将寸步难行。参见乔治·P.弗莱彻：《正确的与合理的》，周折译，载《北大法律评论》2007 年第1 期，第135-167 页。（2）人物关系以及角色转换。原型人物不是一成不变的，人物设计与人物关系具有很大的情境依赖性，角色关系是可以转换的，必须恰如其分确定人物之间的关系。（3）特定人物关系产生义务之可能。权利义务是人际关系的组织和协调方式，它根植于特定的“人际关系”之中，把握人物关系，旨在通过“相互性”厘定特定情境之中有可能产生的义务。

以山东食品公司为例，人物关系可能设计为：圣克达诚公司设立前，双方是雇主—雇员关系，雇员对雇主有忠诚的勤勉义务，按照善良家父的角色去塑造彼此的关系。圣克达诚公司设立后，在马达庆离职之前，名义上存在雇佣关系，双方实际上都是投资者，存在竞争关系；马达庆离职到自己出资的公司从事竞争性经营，不再是雇主—劳动者的关系，是典型的竞争者（见表4）。区分这种人物关系转换的意义在于：善良家父和竞争者传递的法律内涵大不相同，前者侧重于共同体内部管理人的注意义务，后者强调陌生人世界交往的注意义务。

表4 山东食品公司角度的人物关系设计

马达庆有可能恰好相反：在职期间，马达庆按照竞争者的原型将自己塑造为自由竞争者，以便为创设公司寻找正当理由；离职之后，马达庆则按照“弱者”原型将自己塑造成谋生的劳动者。人物关系的设计截然相反，有一点却是共同的，那就是：双方的人格身份，并非一成不变，具有多张“面孔”。

表5 马达庆角度的人物关系设计

缺乏叙事，人物关系的模糊会导致法律关系的混乱。在海带配额案中，最高人民法院将生活中有血有肉的人抽象为“经济人”。

商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准……

这种脱离特定时空、场景、人物角色和相互关系，企图一劳永逸抽象出普遍性人格特质的做法，是本质主义和教条化的方法论，也经不起推敲。

其一，商业伦理根植于日常生活，在特定历史时空和商业场合，还真是“个人品德”和“社会公德”。反不正当竞争法源于中世纪“公正价格的规范”，具有“道德和法律的双重力量”。71[美]戴维J.格伯尔著：《二十世纪欧洲的法律与竞争：捍卫普罗米修斯》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004 年版，第41 页。受宗教法的影响，早期的商业道德就是个人至高品德，按照伯尔曼的说法，从事商业世俗活动的人应该从贪婪的罪孽中拯救出来，遵循交易中道德标准，“这种道德体现在法律之中。法律是商业活动和灵魂拯救之间的一种桥梁。”72[美]哈罗德·J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993 年版，第413 页。今天，商业道德同样不能认为与“社会公德”绝缘，《欧盟不公平商业行为指令》，将一般条款表述为“违反专业勤勉之注意义务”，“专业勤勉义务”实则就是韦伯所说的“职业天职”，各人所处的职业位置内生性地决定了履行的义务73所有这些职责都是从每一个的（社会与职业的）位置导出的。每个人的“天职”是通过这些位置来定义的。[德]马克斯·韦伯，《新教伦理与资本主义精神》，苏国勋译，社会科学文献出版社2010 年版，第48 页。，这意味着对消费者履行专业勤勉义务是商人的“天职”，这是其社会义务和社会公德的一部分。

其二，“经济人”在经济学中广泛使用，其缘起和确切的含义语焉不详。流行的观点认为：其源于亚当·斯密“看不见的手”的假设，罗斯柴尔德教授认为这是误读，进行了澄清。74罗斯柴尔德认为，斯密分别在《天文学史》《道德情操论》《国富论》三个十分不同的地方，使用了“看不见的手“这一术语。相同的是，三次使用都是反讽的。参见[英]艾玛·罗斯柴尔德：《经济情操论：亚当·斯密、孔多塞与启蒙运动》，赵劲松等译，社会科学文献出版社，第180-259 页。从生物学、经济学、行为心理学等学科的最新研究看，寻求自利的“经济人”并非是人类主体唯一可靠的品质假定，西蒙就提醒我们：不能要求“一定要把狭义的利己主义作为人类得以生存的唯一动机”“即使是在弱肉强食的达尔文世界里，我们仍然预期能够观察到许多通常被视为利他主义的行为”“我们没有必要把现实世界视为一个充斥着尖爪利齿的世界。”75[美]赫伯特·西蒙著：《人类活动中的理性》，胡怀国等译，广西师范大学出版社2016 年版，第85 页。尤查·本科勒认为：“‘利维坦’和‘看得见的手’都是建立在‘人乃自私’这一假设基础上的……越来越多的证据表明：人类在很大程度上是更善于合作和无私的。”[美]尤查·本科勒著：《企鹅与怪兽：互联网时代的合作、共享与创新模式》，浙江人民出版社2013 年版，第1 页。

其三，将雇主与雇员不加区分同质化为“经济人”，有悖于企业理论。科斯以降的制度经济学将企业视为关系契约，是市场的替代，雇主与雇员的关系区别于市场中的个别契约，企业是科层制的资源配置和协调框架。哈特等人认为，在不完全的关系契约中，契约的剩余索取权应该配置给雇主。76参见[美]O.哈特著：《企业、合同与财务结构》，费方域译，上海三联书店1995 年版，序言。这一理论演变为广为经济学所接受的资本雇佣劳动的逻辑，即雇主享有对雇员的剩余索取权。77参见张维迎著：《企业的企业家——契约理论》，上海三联书店1995 年版，第3 页以下。雇主剩余索取权内含着：未经同意，雇员不得兼职从事竞争性的第二职业，更不能设立竞争性的公司；员工必须履行真诚的披露义务，如实交付工作成果。将雇主与雇员关系等同于经济人关系，人物关系和权利义务的配置发生了错位。

（二）细节的深度描述

1.细节是案情的“积木块”

依一般条款判案，很大意义上是求证特定道德判断的过程。通常的方式有二：用普遍原则判断特殊事例；通过判断细节而不依赖普遍原则的推理。78[美]曼纽尔·韦拉斯贝斯著：《商业伦理学中的道德推理：观念、理论与方法》，张霄译，载《江海学刊》2018 年第2 期，第44-51 页。叙事分析属于后一种，案情细节犹如积木块，而魔鬼藏于细节之中。布鲁克斯认为，“讲故事体现了个人或群体经验的具体细节”。79彼得·布鲁克斯：《法内叙事与法叙事》，载[美]James Phelan 等主编：《当代叙事理论指南》，申丹等译，北京大学出版社2007 年版，第478 页。强调事实发现，着力挖掘案件的细节，在英美法系受到普遍的重视。柯克即指出，法律乃是实践性学科，需要将理性和具体细节的知识融为一体。80[美]小詹姆斯·R.斯托纳著：《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005 年版，第27-28 页。在阿蒂亚看来，英国法的事实发现过程是“英国法的力量源泉”，诉讼中会大量探究诸多不为人知的事实细节，这使得英国法在很多方面具有实践性的力量，原本有严重争议事实，在对抗制程序的“显微镜”观察之下，多数最终都会达成一致意见。81[英]P.S.阿蒂亚著：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪等译，清华大学出版社2008 年版，第65 页。

法教义学遏制对案件细节的深究，因为这与三段论的推理模式不相容，“讲故事体现了个人或群体经验的具体细节，这是传统的法律推理所排除的。”82彼得·布鲁克斯：《法内叙事与法叙事》，载[美]James Phelan 等主编：《当代叙事理论指南》，申丹等译，北京大学出版社2007 年版，第478 页。我国司法实践普遍都轻视细节。以山东食品公司为例，尽管其反复呼吁法院重视该案的“整体”，却从未就其所声称的“一系列”事件给出更多的细节（至少透过裁判文书看不到）。法院也是如此，甚至将整个情节大块大块轻易放弃，在山东食品公司主张的6种行为中，3个情节基于证人的“利害关系”“证言无法单独采信”“证人证言相互矛盾”，整体排除在外；还有1个情节未予审查。

在普通法国家，证人是司法程序的中心，所谓“无证人，无诉讼”，徐昕教授的实证研究表明：中国司法实践中，法官不相信证人，其作用被轻视，他坦言，倘若证据只流于一种形式，“就不会有真正的现代诉讼制度”。83徐昕：《法官为什么不相信证人?证人在转型中国司法过程中的作用》，载《中外法学》2006 年第3 期，第337-350 页。海带配额案同样暴露出，在事实的生成中，法院对证人证言极度不重视。山东食品公司提交的经公证的7份证言，圣克达诚公司提交的经公证的5份证言，无一采纳，遑论深入证言的细节之中。叙事分析离开了证人，案件的细节是无法补全和修复的。证言当然会存在矛盾之处，但是故事的整体性、融贯性和自洽性，在许多时候能够消弭这种矛盾和冲突，司法不能“将孩子和洗澡水一起倒掉”。

2.如何深度描述

情节编织以细节的深度描述为前提。邓金将描述划分为或深或浅两种，浅度描述只要列出事实即可，深度描述则具有以下特征：描述行动的来龙去脉；交代行动是在何种意义下组织起来的；追踪描述行动的变化与进展；将行动描述成可以细细解读的文本。在他看来，“所有的解释性的研究都是以深度描述为基础，没有它，便不可能有真正深刻的理解。”84[美]诺曼·K.邓金著：《解释性交往行动主义：个人经历的叙事、倾听与理解》，周勇译，重庆大学出版社2004 年版，第58 页。深度描述很大程度是一种事实的质疑机制，通过拿着事实的“显微镜”，发现貌似无关紧要的细枝末节，增进对事物的理解，“从对日常生活中可见事物的关注转移到对细小和不重要事物的关注”“从对细节的记录中获得对社会形式的理解。”85[加]阿德里娜·S.尚邦等著：《话语、权力和主体性：福柯与社会工作的对话》，中国人民大学出版社2016 年版，第77 页。

深度描述一定意义上是“去熟悉化”的过程，一旦拿着显微镜对细节“放大”，我们习以为常的事物有可能会变得陌生起来。在海带配额案中，最高人民法院认为：

“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由……并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德……”

若仅停留于理论推演，貌似有理。但是，上述判断至少预设了以下前提：（1）马达庆的身份仅仅是“劳动者”；（2）马达庆掌握和带走的仅仅是一般知识、经验与技能等“个人能力”，无关商业秘密。

就前者而言，即使仅从圣克达诚公司设立和经营的事实看，马达庆也具有双重身份：雇员，投资者（竞争者）。一般认为，确立雇主与雇员的知识边界，旨在维系不同利益的平衡：激励雇主对商业秘密的创造，又不妨碍雇员的正常流动和谋生权利。雇员享有为谋生而利用雇佣期间获得的经验、技能的权利，随着雇员的离职可以带走的一般知识，不负保密的义务。86参见世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定注释》第6.08 条。但是，当“雇员”作为独立商人和竞争者面孔出现时，其是否还是劳动者在追求谋生的权利？这是值得怀疑的。作为竞争者，负有一种对原雇主的避让义务，比普通员工基于谋生的需要，能带走的东西更少，而不是更多。

再以后者为例，哪些是马达庆可以带走的知识，哪些知识必须留下？山东食品公司没有专门主张马达庆侵犯商业秘密，但是诉称的“整体”情节包括：“工作期间，马达庆参与并在后期负责对日海带出口业务，得以接触、掌握了海带业务的全部流程、技术和客户（海带养殖户和日本进口商）信息”。这就涉及到：如何判断哪些是雇主特有的知识，必须留下；哪些是雇员一般性的个人知识、技能、经验？这一界限没有标准答案，有赖于在司法个案中去精细界分。有外国学者总结法院实践，给出了以下相关考虑因素：

（1）雇员知识产生的方式。如知识的产生是否是努力探索的结果，谁是真正的知识创造者，雇员先前的专业领域，该信息能否与雇员可以自由使用的其他信息区分开来；（2）具有保护资格的秘密必须具备一定的“品质”，包括：信息在持有人以外的知悉程度，竞争对手是否试图对同样的信息予以保护，信息开发的投入，竞争优势是否因“跳板”而丧失……87参见[加]特德·哈罗德、米希尔·米希里森：《秘密信息和技术“诀窍”——加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》，马雅清译，载《外国法译评》1999 年第3 期，第26-35 页。

这些因素很大程度上都是描述性的，建立在对非常广泛的案件细节组织基础上。由于篇幅问题，难以结合海带配额案就此一一展开。略举一例，山东食品公司其主张马达庆接触和带走“客户（海带养殖户和日本进口商）信息”，在我国属于经营信息的范围，通常考虑的因素包括：信息来源之劳动努力；客户信息的广度和深度；经由加工、筛选和组合获得的独特性；区别于公知性信息所形成的“深度信息”；88参见正洋公司与福民公司案，最高人民法院（2007）民三终字第1 号民事判决书。与客户之间事实上的交易状况；交易的稳定性、持续性与交易习惯；等等。在该案中，不管是当事人还是法院，都没有就这些问题给出任何细节。没有深度描述，马达庆带走何种性质的知识，自然成了一笔糊涂账。

四、叙事中的“想象”和日常经验

想象和日常经验是叙事的双翼，须臾不可分离，莱考夫说道：“对真实的理解需要通过亲身和想象的中介作用”。89[美]乔治·莱考夫等著：《肉身哲学：亲身心智及其向西方思想的挑战（一）》，李葆嘉等译，世界图书出版公司2018 年版，第6 页。

（一）案情再现中的“想象”

想象是人类的独特之处，出现在认知革命起点上，“只有智人能够表达关于从来没有看过、碰过、耳闻过的事物，而且讲得煞有其事。”90[以色列]尤瓦尔·赫拉利著：《人类简史》，林俊宏译，中信出版社2014 年版，第25 页。由于不能穿越时空重返历史事件的亲历性现场，人类通过想象进入遥远的他者的世界，依靠想象力唤醒历史残存的碎片，在彼此之间建立勾连关系，对历史事件充满想象地重构。诚如努斯鲍姆所言：“历史是在残存证据的基础上对过去经验的想象性重构。”91弗雷德里克·L.努斯鲍姆著：《现代欧洲经济史》，罗礼平译，上海财政大学出版社2012 年，第1 页。想象是理解世界的基本工具，叙事是以想象为中介。

1.法律为何需要“想象”

法律寻求真相和真理性认识，想象带有感性色彩，乍看两者难以兼容。其实不然。法律作为一种文化现象，本身就是社会想象的重要方式与结果。吉尔兹将法律视为想象真实的独特方式，法律事实并不是自然生成的，而是根据法律构设，“人为造成的”。他有一个著名的判断：“法律就是地方性知识”。这里的“地方”不只是指空间、时间、阶级，而且也指特色（accent），“即把对所发生的事件的本地认识与可能发生的事件的本地想象联系在一起”。在他看来，“任何地方的‘法律’都是对真实进行想象的特定方式的一部分”，法律的功能真正重要的是“不应被掩饰的想象力”，这种建设性或解释性的力量，植根于集体性的文化资源，而非单独的个人能力。“任何一种企望可行的法律制度，都必须力图把具有地方性想象意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果的经验过程勾连起来，才可能显示出似乎是对同一事物所作出的深浅程度不同的描述。”92[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994 年版，第73-149 页。

受法律理性主义的影响，“凭想象判决”一直为当事人深恶痛绝，为法官所忌讳。其结果是，司法回避想象，不承认其作用，拒绝接受想象在司法中的地位，并将其妖魔化，案件事实的重构成为证据骨骼化的产物。客观真实无异于“乌托邦”93参见何家弘：《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》，载《法学研究》2004 年第6 期，第94-105 页；何勤华等：《事实的乌托邦——法律真实的本源及运行机制的现实考察》，载《法学论坛》2005 年第6 期，第9 页。，法律适用不可能没有想象，在我国，有学者即认为，“裁判事实是通过一系列的心理加工才得以完成的”94李安：《证据感知与案情叙事——以诉讼心理学为考察视角田》，载《中国刑事法杂志》2009 年第2 期，第63-69 页。，“刑事司法叙事是一个借题发挥的过程”。95宋方明：《刑事司法叙事视角中的证据问题》，载《理论探索》2014 年第2 期，第110-114 页。

回到海带配额案，在再审判决书的说理中，21次提及“证据”一词。但是，证据查实的结果是，“没有证据证明”“没有有效证据证明”“没有充分证据证明”“没有其他证据”“缺乏充分有效的证据证明”等类似情形多达15次。证据具有相对性，案情如果仅仅通过证据的骨骼去机械化组装，采取“全有全无”的方式，就难以再现完整的案情。《民事诉讼法》要求民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”，证据的查证属实，并不意味着认定事实不存在想象。与证据的高标准、严要求形成鲜明对比的是，最高人民法院在同样的说理部分，大量使用假设性和不确定性的概念。比如，“可能”（7次）、“即使”（4次）、“如果”（3次）、“假设”（2次）、“退一步讲”（1次）等，这本质上也是“想象”。

2.案情如何“想象”

司法的想象空间无处不在：从事实建构到法律解释，从利益权衡到情感偏好。本文仅以叙事分析中案件事实的想象性再现为例。

当事人提供的证据，只是历史事件的表面“痕迹”，有可能有缺漏、不连贯，或者相互冲突。这就需要：（1）通过事实的过滤、熨烫和修复，剔除突兀之处，将褶皱予以熨烫，修复案件的疑点；（2）证据或多或少存在断裂和缺口，这就需要通过想象去补全和扩充事实。“故事总是充满裂缝。要叙述故事，人就必须填补裂缝。这些裂缝需要人的生活经验与想象力。”96[澳]Michael White 等著：《故事、知识、权力：叙事治疗的力量》，华东理工大学出版社2013 年版，第12 页。这其实不是什么新问题，合同法中的“补缺条款”自不待言，诚信原则的功能之一就是辅助性生成债务的基础，既扩充事实，也建构权利义务。97参见 [意]阿雷西奥·扎卡里亚著：《债是法锁——债法要义》，陆青译，法律出版社2017 年版，第16 页。在许多情形中，证据之间的断裂、缺口、冲突和矛盾非常隐蔽。以海带配额案为例，最高人民法院认为：

“在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定……马达庆也并非山东食品公司的董事或者公司法意义上的高级管理人员，并不负有公司法规定的竞业限制义务，同时本案现有证据也不能证明马达庆负有约定的竞业限制义务。”

没有《劳动法》《公司法》的法定义务和约定的竞业限制义务，是否足以得出马达庆没有“事实上”特定的义务？答案不能简单作出。法定义务除了《劳动法》《公司法》之外，还有《反不正当竞争法》的判断。合同条款可以划分两类：约定（明示、显性）条款和默示（隐性）条款，合同义务的来源有三：法定义务、约定（明示）义务和默示义务。98科宾区分了“明示合同和默示合同”，默示合同透过行为的“推论”得出其意思表示，只是意思表示的明晰度与明示合同存在差异，默示合同属于“事实上默示的合同”。参见[美]A.L.科宾：《柯宾论合同》（上册），王卫国等译，中国大百科全书1997 年版，第33-37 页。默示条款及其义务内容主要源于一种符合情理的推定，99参见[美]迈克尔·D.贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996 年版，第206 页。一般认为，“默示条款源于商业习惯”100[英]P.S.阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2003 年版，第209 页。。显然不管是法定义务还是默示义务，都有无法逾越的缺口需要进行想象性补全。

在劳动雇佣关系中，一般认为，雇员对雇主负有忠诚（信任）义务，保密义务乃应有之义，属典型的默示义务，“没有必要苛求该契约是否明记了保守秘密条款。根据信义原则，就足以认定义务的存在。”101同注释100，第22 页。“即使没有专门的合同予以禁止，法律也会对雇主进行有限的保护，也许是作为一项默示条款，也许只是作为雇员对雇主应尽的一般的合同义务或衡平法上义务的一部分。即使没有明示的合同禁止，前雇员也不得侵犯其在雇佣期间获得的‘商业秘密’。”102[英]P.S.阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2003 年版，第347 页。在立法上，“默契”是一种义务来源。103《美国反不正当竞争法重述》规定“保密义务”，“亦可由当事人的关系，和披露的相关环境推定产生。”我国《专利审查指南》规定：“所谓保密状态”，还包括“默契的保密情形”。在中外司法实践中，同样如此。104“一个没有协议约束的雇员与那些有大量字眼写就的不泄密条款的合同的雇员的情形是一致的。”[加]特德·哈罗德、米希尔·米希里森著：《秘密信息和技术“诀窍”——加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》，马雅清译，载《外国法译评》1999 年第3 期，第26-35 页。在我国司法实践中，雇员的忠实义务为法院所支持，由来已久，参见薛振标诉卢秋艳案，广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民三终字第53 号民事判决书；李伟诉佩里·约翰逊公司案，上海市浦东新区人民法院（2001）浦民初字第2923 号民事判决书。

海带配额案中，马达庆是否具有默示义务，取决于三方面的“想象”。

第一，山东食品公司的自身属性。比如，信息获得方式、投入、竞争优势、特异性大小等，一般认为，上述因素与信息的可保护性具有正相关，与马达庆的注意义务有正相关。缺乏这种想象，就会误认为山东食品公司的投入与马达庆的注意义务及其程度没有关联。

第二，马达庆的个人属性。比如，入职的年龄、工作年限；入职前的知识与工作背景；单位的培养过程；角色地位可替代性的强弱；单位的信赖；工资、薪金、福利和荣誉；掌握公司异质性知识的范围与程度；接触客户与业务的“秘密性”，等等。一般认为，马达庆掌握的知识与山东食品公司的特异性知识越具有不可区分性，越有可能认定其负有更高的信赖义务。

第三，山东食品公司与马达庆的“密切关系”。权利义务是厘定人际关系的社会工具，与“相互性”的密切程度相关。一个陌生人在合理的注意状态下能意识到信息的保密价值，对雇主有忠诚关系的雇员而言，注意义务只能加强，不能减弱。雇佣关系是一种隐性的长期契约关系，建立在前期资产专用性投资的基础上，合理信赖是雇佣关系中判断保密义务的隐性要素。在认知心理学看来，默会知识是一种“有意识的欠表达”，它通常存在于“亲密”关系之中，对默会知识的解释，“动机变得比认识论更重要。问题不是知识能或不能被表达，而是为什么在某些情形下，它被有意识地不予表达或欠表达。”105哈罗德·格里门：《默会知识与社会科学理论》，刘立萍译，载《思想与文化》（第5 辑），华东师范大学出版社。这种“欠表达”有助于维系关系，相反，相互认知的过度表达则会令人不适。这可理解为，在密切关系中，信赖和道德的作用更大，法律的作用相应减少。为此，马达庆的注意义务极其重要地取决于其与雇主之间关系的密切程度，山东食品公司对其的培养越大、寄予的信赖越高，马达庆越负有满足这种期待利益的更高注意义务。

（二）日常经验为何如此重要

1.经验主义取向的方法论

案情的想象，不是叙述者天马行空的玄思与臆想，而是文化经验在当下案件中投射与反观。“过去并不是自然而然形成的，它是文化建构和再现的结果”。106[德]扬·阿斯曼著：《文化记忆：早期高级文化中的文字、回忆和政治身份》，金寿福等译，北京大学出版社2015 年版，第87 页。人类的概念系统和思维方式都来自经验世界，想象不外乎是将可以“触摸”的经验和常识，投射到陌生而遥远的案件，在可以预期和理解的文化脉络之中，以类似于移情107“除非辅以对某种社会的移情和生动想象，否则计算思维的理论洞察将是相对短视和没有鉴别力的。”[美]玛莎·努斯鲍姆著：《诗性正义：文学想象与公共生活》，丁晓东译，北京大学出版社2010 年版，第103 页。、同理心108同理心正义尽管发端于心灵或情感体验，但完全能够经受住法律科学性的检验。杜宴林：《司法公正与同理心正义》，载《中国社会科学》2017 年第6 期，第102-120 页。、以己度人、感同身受的方式理解。案情再现是以经验为中心的中介活动，“叙事性是对经验性的非行动和事件本身的符号再现；经验性本身是世界中的个体人类意识对世界进行的一种中介活动。”109乌里·玛戈琳：《过去之事，现在之事，将来之事：时态、体式、情态和文学叙事的性质》，载[美]戴卫·赫尔曼主编：《新叙事学》，马海良译，北京大学出版社2002 年版，第113 页。离开了特定的文化底色和经验系统，案件、法律、历史事件将成为漂浮于世的孤立物。罗森提醒道：“如果人们将生活及其联结割裂开来，而不曾通过文化本质一体化的视角将它们重新联结起来，那么，我们对于‘世界如何构成’这一问题的仓促理解甚或固执己见或将使我们放弃从更大的范围来理解世界。”110[美]劳伦斯·罗森著：《法律与文化——一位法律人类学家的邀请》，彭艳崇译，法律出版社2011 年版，序言。

叙事奉行实用主义的方法论，其立场是，“远离抽象概念……远离书本上的解决方法，远离无用的先验理由，远离固定的规律、封闭的体系、虚假的和绝对和渊源。”111[美]罗伯特·S.萨默斯著：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010 年版，第17 页。更多地求助于实践导向的经验知识，而非逻辑和理论推演，诉诸于人类经验的细节，而非抽象的伦理概念。客观而论，我国司法实践对日常经验予以了必要的重视，但是，通常在经验之后冠以“法则”112最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”当事人无须举证证明（第93条）；人民法院应当“运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”（第105条）。，寻求普适化的意图浓厚，日常经验很大程度上恰好在于它的不可“法则”化。

在反不正当竞争法领域，面对“正当”“诚实”等高度抽象的价值词。所谓一般条款的具体化本质就是一种寻求转义的中介活动。学界通常的做法是，借助于更为熟悉、容易把握的文化资源进行摆渡，将其还原为日常生活经验。113“理智的普通工商业者的礼仪感”，“理智的普通人的礼仪感”，[德]沃尔夫岗·黑费梅尔：《通过司法和学说使〈反不公平竞争法〉的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第3 卷），中国方正出版社1999 年版。在海带配额案中，有一种需要警惕的现象，本文称之为“向价值逃逸现象”：当事实有缺漏或者不连贯之时，或者需要对事实进行评价时，不是“贴着地皮”就事论事，借助可以共享、具有确切内容的经验知识，而是进行高度抽象、高度普适化的道德判断。

海带配额案即为如此，最高人民法院认为：

“反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。”114我国立法上有细微的变化，1993 年颁布的《反不正当竞争法》第2 条的表述为：“公认的商业道德”，2017 年修改之后的立法表述为“商业道德”。

从实用主义看，一种行为道德不道德，具有高度的语境依赖性，必须嵌入到其具体环境中去，并不存在放之四海而皆准的“公认的商业道德”。吉尔兹甚至将对法律的理解和适用称之为“更像一种市场观”，“不同的市场，有不同的市场观”。115[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994 年版，第73-149 页。具体到该案，“道德”为何物？其实需要深入分析特定的人物（职务、所处地位、信赖关系），时间（在职期间、离职之后），行为（创设公司、带走资料、选择交易伙伴）等因素。司法审判不在于寻求一种道德指引，我国经济社会尚处于转型时期，利益多元化和诉求多样化，经验生活的累积难以提供一种普适性的伦理准则，道德的异质性难以通约。大量的事实缺口运用抽象大道理去判断，说起来痛快，但是，这些大词一旦抢占道德制高点，会导致“修辞的不对称性”116[美]凯斯·R.孙斯坦：《损害、规范与惩罚》，载 [美]约翰·N.卓贝克编：《规范与法律》，杨晓楠等译，北京大学出版社 2012 年版。，压抑了不同的声音，妨碍真相的探明。

2.日常经验的多重面向：事实与规范的“填充物”

叙事的可靠性与叙事者背后经验知识的可靠性息息相关。通常认为，经验是人类行为实践的沉淀，源于人们日常实践的探索和试错，个人获得成功的努力称之为经验，单个的直接经验会为他人学习和效仿成为日常生活经验，经由他人验证之后得以扩散和流传，从零散的个人经验转化为获得一致性的认同集体理性，形成所谓的“习惯”“风俗”“惯例”，其本质都是一种识得或传承下来的“经验”。道德、法律与文化和习俗同源，具有家族相似性，习惯被视为“语境化经验的积淀”117[美]托马斯·格雷著：《美国法的形式主义与实用主义》，黄宗智、田雷选编，法律出版社2014 年版，第143 页。，道德是一种良好的习惯，法律则源于“民俗”“民德”。118“法起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律。”参见[英]罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989 年版，第22 页。

经验具有多重面向：它是事实性的，可以借助描述的方式再现；它又是规范性的和评价性的，可以据此作出价值判断；它是历时性的，是我们生活经历“自来”的习得物，同时又是集体理性的一部分，获得了可以预期的未来性，具有共享性。米尔恩就指出，习俗一词既是描述性的，又是规定性的，它描述在一种特定的社会场合下一直在做的事并且规定应该继续做下去。119米尔恩举例说：“付小费是现代西方社会的习俗”，就概括了一种通例又表述了一项规则。通例是人们一直付小费给侍者、搬运工，规则是他们应该继续付小费下去。参见[英]A.J.M.米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995 年版，第134-138 页。黑尔认为，“正当”“公平”“诚实”等，都是典型的“道德语言”，即使是高度抽象的价值词，也同时具有描述性和评价性意义。参见[英]理查德·麦尔文·黑尔著：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆1999 年版，第3 页。经验的多重面向，使得它能同时成为事实与价值领域的中介和桥梁：（1）“真实”的再现与证明。由于证据素材和历史资料的残缺不全，案情的想象性建构需要事实的补全与扩张，回忆需要借助我们所信任的常识作为事物填充。120[荷]艾尔克·鲁尼亚：《时间之镜——论存在》，莫斌译，载《江海学刊》 2010 年第6 期，第23-30 页。（2）规范的评价与判断。诉讼离不开各方面的动机与目的，司法对事实的认定，旨在作出判断，以形成具有公信力的裁决，判断是价值考量与权衡的过程，这是规范的求证过程。将案件纳入经验文化的分析框架，能同时满足上述双重需要，既激活、补全、润饰事实，又评价和过滤、筛选事实，从而使对案件的理解成为可能。

不同类别的经验知识发挥的填充功能并不一致。萨托利著名的“抽象阶梯”理论认为，概念依其抽象性有三种层次，较高抽象层次中，大量具有普适性的概念并非从可观察的事物中抽象得来。在具有外延扩展优势的同时，存在准确性和经验可验证性的不足，导致“经验上的蒸发”。位于中间层次的概念并非所有的差异都会为了外延的要求而遭到牺牲，获得经验的普适性。梯子的下端低层次的事实性概念，属于现象的描述、操作层面，强调个体背景差异性，获得了具体的知识细节，但是牺牲了外延。121[意]乔万尼·萨托利：《比较政治学中的概念误构》，欧阳景根译，载高奇琦等主编：《比较政治中的概念问题》，载《比较政治学前沿》第2 辑，中央编译出版社2014 年版，第43-49 页。同理，不同的经验知识，根据事实描述的详明性和规范提取的抽象性，也存在一个类似的阶梯（见图1）。经验知识往上走，抽象性越高，普适性越广，经验事实的蒸发也越大，其越不具有可描述性。同时，越是普遍一般的价值、命题，越有可能彼此对立。122波斯纳就认为，从事贸易的人对终极真理不敢什么兴趣，“商人最不想做的事情就是同顾客争论根本性的问题”，因为它们“搅起冲突和敌对”。参见[美]理查德·A.波斯纳著：《法律、实用主义与民主》，凌斌等译，中国政法大学出版社2005 年版，第42 页。经验知识越往下，越趋于接近事实，越具可观察性和描述性，“嵌入”的情境性更深，语境依赖性也更大，同时，由于其太过“地方性”色彩，抽象性也越低，适用范围有限。

图1 经验系统的抽象等级

叙事的关键是以何种经验去填充。通常认为，日常生活经验具有事实上的详明性，但多属于直接经验的结果，需要“干中学”或者接触相似的经验情境才能习得，默会知识的描述和时空“位移”要求较高。道德原则具有很大范围的普适性，但是高度抽象的价值词缺乏确切的内容，可描述性不强。能同时兼顾事实和规范的填充功能，在大量场合是中间层次的习惯，能同时满足详明性与价值性、适应性与共享性的特征。

缘何类似于“习惯”“善良家父”这些处于中间层次的经验知识具有认知上的优先性？莱考夫等人认为，人类心智活动来自我们的经验与世界的交互作用，在许多情况下都极其依赖于“核型”（prototype）或者说“基本层次范畴”，它处于具体与抽象的中间状态，通常经过常规隐喻，“具有认知优先权”，主要用于“在缺乏特定语境信息的情况下对范畴成员的举一反三”，我们对符合道德的抽象事物作出主观判断，只能运用许多基本隐喻自然而然地思维。123[美]乔治·莱考夫等著：《肉身哲学：亲身心智及其向西方思想的挑战（一）》，李葆嘉等译，世界图书出版公司2018年版，第18-46页。考夫曼也指出，“法律发现的方法”存在“两个面向”：一方面将生活中的事实与规范相拉近，另一方面将规范与生活的事实相拉近。124[德]阿图尔·考夫曼著：《法律获取的程序——一种理性的分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015 年版，第188 页。在此过程，他强调了“中间高度”类型的意义，在他看来，法律概念既不是直观的事物，也很难透过有限数量独立的“特征”被加以“定义”。事物类型具有“中间高度”，“类型是建立在一般与特别间的中间高度，它是一种相当具体，一种在事物中的普遍性。”125[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004 年版，第190 页。

3.最少偏离原则

玛丽—劳尔·瑞安提出了著名的“最小偏离原则”，即我们对世界或文本的理解，应该基于现实生活经验，减少对现实规范的偏离。126转引自张新军著：《数字时代的叙事学——玛丽—劳尔·瑞安叙事理论研究》，四川大学出版社2017 年版，第61 页。在以真实事件再现为目标的司法叙事中，“最小偏离原则”提供了一种基本的策略，无论是细节的补全，抑或是价值判断与意义添附，都不能超越必要的距离，预防过度“想象”。127法律和司法需要想象，“但若法律变成了想象亦属不幸!这简直等于任何人类共同体的瓦解。”[奧]阿道夫·巴拉赫：《法与想象》，舒国滢译，载《清华法律评论》2006 年第1 辑，第178 页。这表现在叙事分析的全过程。比如，人物原型的设定、人物关系不能偏离特定的情节，人物角色需要根据情节的发展而转换其形象。

非常重要地，其也对不同类型的经验知识的运用提出了要求：（1）“近距离的事实填补”：案情再现中，对事实的填补与熨烫，需要“眼光往下”的姿态，能使用下序位经验类型和形态的，不应更多求助于上序位的，因为越属于日常经验和习惯，与生活实践的距离越近，越有利于减少法官对事实和证据最少的干预。（2）“近距离的规范评价与判断”：叙事中的规范判断，强调故事依其逻辑自然而然产生的，“明智旁观者位置上的情境”128[美]玛莎·努斯鲍姆著：《诗性正义：文学想象与公共生活》，丁晓东译，北京大学出版社2010 年版，第131 页。，越往下的经验知识抽象程度越低，与生活实践的距离越近，越不会因为“经验性挥发”导致的过度价值抽离，越不会远离“人间烟火”。

以海带配额案为例，最高人民法院认为：

马达庆本人作为山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，其在职期间即筹划设立了新公司并在离职之后利用该新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争……用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。

在这里，法院进行了事实描述：“长期负责”“在职期间即策划”，离职后“开展海带出口业务竞争”“一个被企业长期培养和信任的职工”，这些事实更多导向的是默示注意义务，引导法官去填补事实和规范。但是，法官没有按照近距离的日常经验去展开，而是远距离引入“个人品德的高尚标准”“经济人”“诚信信用”等价值词，导致了过度偏离。这种做法在中国司法中较为普遍，法官缺乏叙事的耐心与兴趣，企图抓本质和核心，人为拔高说理的抽象成分。

司法活动是双向性的文化现象：它是消费性的，需要吸收和利用“地方性知识”；同时也是生产性的，司法是经验智识的累积过程。最少偏离原则不仅适用于前者，同样适用其生产和提取，某一特定案件经验性知识的累积始终是有限度的，不宜过度放大其典型意义。海带配额案对经验知识的过度抽象与泛化，司法实践和理论界对其不加批判地一片喝彩，其实并不可取。

五、理解之可能：“意义”与“动机”

法律是寻求理解的艺术，解释与理解旨在澄明和呈现意义，进而决定法的效果。

（一）法律意义的藏身之处

法教义学将意义视为与“事物本质”“共相”“事物本然之理”的等价物，是从事物当中抽取出的理性知识。意义藏于何处？不同答案导致了不同的意义揭示模式。法教义学是“关于实定法秩序之客观意义”的科学，拉德布鲁赫将法律意义的探究归结为，“一方面是解释，另一方面是建构与体系化”。129参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《作为法律思维形式的事物本质》，雷磊译，载《法律方法》2017 年第2 期，第3-9 页；[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，载《清华法学》2016 年第4 期，第205 页。传统的观点认为，意义是立法者赋予的，意义藏于规范之中，法律的意义是从立法者已赋予规范的某些东西中推导出来的，“‘意义’归于规范”，规范被适用，就是规范的意义被适用了；规范没有被适用，即规范的意义不允许根据规范来决断个案。130[德]乌尔里希·施罗特：《哲学诠释学与法律诠释学》，郑永流译，载《法哲学与法社会学论丛》2001 年第1 辑，第59 页。这注定了教义法学的认知模式是逻辑推理，规范大前提成为司法的前提和起点。

与正统的教义法学不同，考夫曼认为，意义并非仅隐藏在制定法空洞的概念中，也深藏于“直观的事物”之中，“没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。”131[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004 年版，第189 页；[德]亚图·考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999 年版，第34-36 页。在他看来，法律发现（司法）是规范与事实的相互“拉近”的过程，在规范与事实、实然与应然之间必须存在一个中介，这就是“意义”。司法判决不仅必须正确评价法律规范的意义，也必须正确评价生活事实的意义。132[德]阿图尔·考夫曼著：《法律获取的程序——一种理性的分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015 年版，第189-190 页；[德]亚图·考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999 年版，中文版序、第38-41 页。基于此，考夫曼等人奉行以“意义中心”的类型化思维，一个事物类型就是一个“意义中心”。“相同”之事物，通常并非指向物理特征相同的事物或行为方式，而是指向关键性的“意义”，即“‘道理’上的一致性”。133参见林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002 年版，第93-94、128-129 页。与类型性思维相联系，类推是揭示法律意义的关键技术，司法中需要重视类推的作用。

意义同样存在故事之中。叙事是“获得社会行动意义的主要策略”134[瑞典]芭芭拉·查尔尼娅维斯卡著：《社会科学研究中的叙事》，鞠玉翠等译，北京师范大学出版社2010 年版，第14 页。，罗伯特·科弗在《律法与叙事》中写道：“任何法律制度与规章条文都不可能离开叙事而存在，叙事提供其背景，赋予其意义。每一部法律的制定都有一部史诗，每一条戒律的确定都有一段文学故事。一旦在赋予其意义的叙事背景中加以理解，法律就不再是一套供人遵从的规则体系，而成为一个世界，生活于其中的世界。”135转引自[美]杰罗姆·布鲁纳著：《故事的形成：法律、文学、生活》，孙玫璐译，教育科学出版社2006 年版，第9 页。不过，与教义法学探求本质主义的普遍性意义不同，叙事更多强调的是经验知识的反思性求证，揭示故事自然而然“带出”“溢出”的经验理性。“故事最鲜明的特征就是它将一系列偶然事件按时序联系起来……故事是表达这些原本性偶然事实的理性载体。”136[美]戴维·鲁本著：《法律现代主义》，苏亦工译，中国政法大学出版社2004 年版，第44 页。叙事是回顾性的，是不同时空的沟通，在舒茨看来，“意义”只有在有意识的反省活动“介入”之中，方能捕捉和显现，“意义无非就是意向性的成就，唯有在反省的目光之下成就才是可见的。”137[奥]阿尔弗雷德·舒茨著：《社会世界的意义构成》，游淙祺译，商务印书馆2012 年版，第67 页，同时参见“译者导论”。

（二）“意义脉络”与一并理解

任何事件都有着特定的背景，不同事件是渐次发展的，大语境之中有着“小生境”。我们既可以拆分情境（对个别事件进行区隔的孤立观察，就局部的事件段落进行“单元格”的回顾，其结果只能得出单元事件的个别意义）我们同样可以整合不同单元的事件，进行“全景敞视”式的观望，揭示故事的整体意义。舒茨将后一种做法称之为“意义脉络”。在他看来，不同的事件单元之间如果存在某种关联关系，它们彼此可以被整合到更高阶的单元中去，形成“高次序的多元综合”，每一个在多元构成活动中所产生的高阶综合，都相应着一个可以用单一视线看待的整体对象，“我们将把多元构成活动与藉由它们所构成的高阶综合之关系称为意义脉络”，他进一步对“意义脉络”明确定义为：“所谓充满意义的体验E1，E2，…En位于一个意义脉络内，指的是当它们在多元架构活动里构成高阶次序的综合，而我们在单一视线里能够把它们视为被构成的单元”。138[奥]阿尔弗雷德·舒茨著：《社会世界的意义构成》，游淙祺译，商务印书馆2012 年版，第100 页。该书译者将意义脉络视为可以理解出任何一个“已然行动”与行动过程的任何独立片段之间的关系，例如“我想要走到窗前”，我先设想“我已经站在窗前的模样”，但是为了实现这个目的，我必须“先推开座椅”“站起来”“跨步走出去”“绕过桌子”。所有这些细节的行动片段必须被放到“走到窗前”这个已然行动的脉络之下才能够被理解。每一个已然行动又可以再一次被整合到更高阶的语义脉络里去。

意义脉络的激活有利于重构事实和情节。在意义脉络中，沉睡的杂料得以复活，被悬置、割裂、看似无关的事实得以串联，建立时空、因果和结构上的关联，进而我们得以解释、理解和把握故事的整体效果和意义。反过来，整体的意义的揭示有利于对案件细节的进一步挖掘和修复，这是双向的信息反馈机制。诚如怀特所言：“历史故事生产一种普遍的‘故事效果’，读者将它作为与其他类型的意义不同的一般故事意义来把握……历史故事的解释效果来自于赋予事件的连贯性，而这种连贯性是通过将特别的情节结构强加给故事而实现的。”139海登·怀特著：《后现代历史叙述学》，陈永国等译，中国社会科学出版社2003 年版，第354 页。

案件中采取何种“意义视角”，关乎司法裁判意义的生成。以海带配额案为例，山东食品公司指称马达庆采取了6种“有计划、有步骤、有预谋”的行为，如果这6种行为都能指向马达庆行为的“正当”性判断，则它们处在一个意义脉络，需要进行通盘考察，假如这些行为是彼此隔离、无关“正当”性意义的，则只能具有单元格层面的意义。显然，山东食品公司采取的是“意义脉络”上的策略。而从一审法院到再审法院采取的是“单元格”的意义揭示方式。不正当竞争行为通常并非表现为单一时间内的孤立性事件或行为，而是由前后相继、彼此相关的一系列行为共同组成，任何一个孤立的行为都无足轻重，而将这些行为整体作出通盘考察，则有可能性质发生“质变”。

一般条款意义揭示的复杂性还在于：就某个特定单元的行为而言，立法有可能已经进行了类型化规定。但是，作为一连串行为的整体则无规定，于此情形如何赋予法律效果？究竟是采取单一意义模式，还是按照整体的意义脉络，抑或多重赋予？一般而言，叙事分析强调的是借助故事的整体性去发现意义，在有些情形中，零敲碎打去揭示单元意义会扭曲故事的整体意义。140在腾讯公司诉挚娜公司案中，被告部分行为同时涉嫌美术作品侵权，不正当地混淆、虚假宣传，但是这些都是“单元格”的意义揭示。该案中，原告主张被告“大范围、多要素、由表及里地整体性抄袭”违反一般条款。这一主张的实质是将上述各种行为合并在一个意义脉络之中作出判断，赋予其“盲目模仿”的整体意义。从法律效果上看，只有在意义脉络中作出的判决，禁令的有效性才是最强的，参见湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01 民初4883 号民事判决书。安德森等人将有意义的整体的呈现视为是叙事必备的要素之一：“一个案情是一系列接连发生事件的叙事解释，通常以其发生的时间顺序来呈现的，是作为一个有意义的整体而呈现的。”141[美]特伦斯·安德森等著：《证据分析》，张保生等译，中国人民大学出版社2012 年版，第198 页。怀特也指出，故事的单元解释和整体意义并不是一回事，历史事件更多需要的是“一并理解”：“一个人或许能够解释一个事件系列中的每个事件是为何和如何发生的，但可能仍然不理解这个系列的意义……理解历史行为就是要在‘一并理解’‘有意义’整体的组成部分，包括促动历史行为的意图、行为本身以及反映在社会和文化语境中的行为后果。”142[美]海登·怀特著：《形式的内容：叙事话语与历史再现》，董立河译，北京出版社出版集团2005 年版，第70 页。

（三）法律意义的论证模式

在怀特看来，意义之产生必须被理解为设置情节或提供情节类型，情节使得人们有可能把特定事件串连捏合在一起进行目的性判断。143[美] H.怀特：《西方历史编纂的形而上学》，陈新译，载《世界哲学》2004 年第4 期，第50-58 页。由于涉及到匹配性问题，不同类型的情节模式和论证模式不能不分青红皂白地混搭，比如：讽刺式情节与情境论证模式相匹配，而戏剧式情节与机械式论证的组合就不合适。144[美]海登·怀特著：《元史学：十九世纪欧洲的历史想象》，陈新译，译林出版社2004 年版，第33 页。在司法叙事中，法律意义的揭示与不同案件类型的审理模式相关。目前，中国司法中普遍存在案件审理模板化和同质化的现象，以海带配额案为例，突出的问题在于：行为类型纠纷财产化逻辑处理，原则型纠纷规则化处理。

1.行为型纠纷与财产型纠纷

反不正当竞争法源于侵权行为法，在运行逻辑与机理上区别于财产法。“正当”“公平”在很大程度上是一种消极权利，只要他人不作为，权利即可保护。否定性规范被视为是避免作恶的规则，无法积极行使，只能被动防卫，而非权利的授权与设定。类似于“权利的负面清单”，反不正当竞争法预设和默认了参与竞争的不可非议性，毋需额外的论证和审查、登记与核实。限于篇幅，财产型纠纷和行为性纠纷的主要区别（见表6）如下。

表6 财产型与行为型纠纷审理模式的区别

行为型与财产型纠纷的差异，决定了各自的论证程式并不一致，不能混同，否则会导致意义探询中的迷失。一个值得忧虑的现象是，反不正当竞争法被视为知识产权保护的重要领域，在司法实践中，不正当竞争案件与专利、商标和著作权纠纷的裁判风格十分一致，预设了“法益”的保护对象，反不正当竞争法俨然成为“财产法2号”。在一般条款的适用中，大量的案件被抽象出“商业机会”“商业模式”等财产化的话语。海带配额案即为典型，一审法院抽取“商业模式”作为焦点，再审法院进一步将其推向“法益”的地位，都因循了财产纠纷的逻辑。这可解释为，长期以来法官更善于解决看得见的财产纠纷，三段论的推理模式相对简单，不用耗费更多学习成本，同时在知识产权的大时代中，贴上形形色色“财产标签”，也迎合了司法创新的时代诉求。不过，以明定权利为前提的财产审理模式，并不契合高度抽象、模糊的“正当性”判断。

2.原则型纠纷与规则型纠纷

原则和规则属于“不同逻辑类型的法律规范”。145[英]约瑟夫·拉兹：《法律原则与法律的界限》，雷磊译，载《比较法研究》2009 年第6 期，第132-148 页。法律规则设定了具体的假定条件、行为模式和法律后果，是一套自我闭合、自足自洽的规范体系，其适用通常是高度形式主义三段论推理。原则不同，高度抽象的价值词，更加需要建立具体的情境，借助日常经验生活，通过深度描写，通过经验世界去辨明其内容，进行利益上的权衡和妥协。两者的区别简要如下（表7）。

表7 规则型与原则型纠纷审理模式的区别

原则型纠纷和规则型纠纷具有高度异质性，其论证模式相去甚远，目前存在的一个问题是原则问题规则化处理。在海带配额案中，为学界和司法界推崇的“标准”，其本质是给一般条款的适用设定“规则”，使一般条款获得“充分必要”的内涵属性，以便进行简单的“数目字控制”，能够以三段论推理的方式适用。这当然是不可能的，因为道德也罢，日常经验也罢。恰好是具有“不可典律性”的。

（四）“主观动机”的发现

1.过错的判断：从传统法学到叙事分析

反不正当竞争法发源于侵权行为法146参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社 1990 年版，第220 页；[美]查尔斯·R.麦克马尼斯著：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜等译，中国社会科学出版社1997 年版，“前言”。，从一开始就与行为的可责难性、过错联系在一起：法国法院在《法国民法典》第1382条、第1383条侵权责任一般条款（过错、过失）的基础上发展出反不正当竞争147世界知识产权组织国际局研究报告：《世界反不公平竞争法的新发展》，郑友德、冯涛译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第1 卷），中国方正出版社1998 年版。；英美法尽管不存在体系化的一般条款，通常认为，也是按照“故意”“过失”对侵权责任进行合理组织的。148[美]詹姆斯·戈德雷著：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007 年版，第251 页。

以过错作为侵权行为的评价依据，是法治文化昌明的产物。由于过错深藏于个人幽闭的内心，这一“心理事实”外人难以观察和确定。初民社会“只有台前而没有幕后”，没有发展出具有内心状态的个体观念。149[美]劳伦斯·罗森著：《法律与文化——一位法律人类学家的邀请》，彭艳崇译，法律出版社2011 年版，第80 页。过错的发现呈现出福柯所说的权力/知识连带关联关系150权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。[法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成等译，三联书店 1999 年版，第81 页。，这与人们获得了如何“窥见”动机的知识相关。通常的做法是将过错判断客观化。自罗马法开始，“善良家父的注意义务”即成为一套客观评价，无须考虑“心理物理学意义”的因素，属于“客观标准”。151参见 [意]阿雷西奥·扎卡里亚著：《债是法锁——债法要义》，陆青译，法律出版社2017 年版，第67 页；周枏著：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994 年版，第646 页；丁玫著：《罗马法契约论》，中国政法大学出版社1998 年版，第42 页。近代以降，过错客观化趋势日趋明显，根据不同职业、行业提取出相应具有可以验证和检验的标准。152廖焕国：《论英美侵权法中注意义务的历史、概念与功能》，载《时代法学》2007 年第1 期，第87-93 页。这一努力最终催生了注意义务原则，并使之成为侵权责任的核心要素。至今，“注意义务的客观判断标准占据着主导地位”。153[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平等译，载《法学家》2010 年第2 期，第103-127 页。这一背后隐含着转义的修辞技巧，将看不见、摸不着的东西客观有形地呈现出来。不过，注意义务同样具有抽象性，因案而异，其适用同样需要其他隐喻的中介化。

分析哲学认为，行动是由动机所促动的，“动机的力量在于这样一个事实，即，主体倾向于遵从特有的行为模式”。154[芬]冯·赖特著：《解释与理解》，张留华译，浙江大学出版社2016 年版，第18 页。教义法学通常过滤动机、意图等情感性因素，而叙事分析需要再现内心世界，将行为与动机联系起来，探究意图和目的性，窥探内心世界的“心理事实”：“不仅需要知道某人做了什么，而且必须知道某人意欲借此达到何种目的。”155[美]劳伦斯·罗森著：《法律与文化——一位法律人类学家的邀请》，彭艳崇译，法律出版社2011 年版，第85 页。在麦考密克看来，没有人类介入的偶然性事故可以以无意图的方式进行解释，人们从事行为是有其理由的，人类行为必须给出因果性和动机性解释，“这些理由就成为他们为什么做事情，以及事情为什么发生的原因，即使最后的结果为按照计划发生。”156[英]尼尔·麦考密克著：《修辞与法治：一种法律推理理论》，程朝阳等译，北京大学出版社2014 年版，第285-294 页。

动机和目的尽管属于心理的，却并非外在于我们的经验世界，而是特定文化的折射。经验系统可以成就我们特定的内心世界，同样地，它也能帮助我们想象和再现内心世界。由于动机具有情境性，特定行为必须嵌入其中才可能被理解，叙事使心理事实具有了“可述性”，能被符号客观化，可以像作品一样被“阅读”。“通过叙事概念来把握人类举止，如果忽略了意向性就不可能理解人类举止，如果忽略了他们建构意义的场景也无法理解人类的意图。这些场景可能是制度、实践场所或其他人类创造的情境——在这些历史的情境中，特定行为和整体个体行动者的全部历史能够且必须置于其中才可能被理解。”157[瑞典]芭芭拉·查尔尼娅维斯卡著：《社会科学研究中的叙事》，鞠玉翠等译，北京师范大学出版社2010 年版，第4-5 页。叙事中的解释与理解旨在呈现意义，“这里的意义是指某个人的行为与意图”。158[美]诺曼·K.邓金著：《解释性交往行动主义：个人经历的叙事、倾听与理解》，周勇译，重庆大学出版社2004 年版。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《哲学有助于法律教义学吗？》，柳承旭译，载《法律方法与法律思维》2007 年第1 期，第301-312 页。

2.作为“偏离”行为的过错

无论是“过错”还是“不正当”，旨在追问一种道德和法律上的可谴责性。159同注释153。何种行为具有可责难性？实则是将特定行为纳入了正当性的求证与反思之中，在此过程，我们所持的道德立场成为理解和解释的经验性工具，思考我们在不同习俗、实践活动发生冲突之时，应该如何去做，进而“指导文化实践、风俗习惯和各种活动的重构”。160[美]托德·莱肯著：《造就道德：伦理学理论的实用主义重构》，陶秀璈等译，北京大学出版社2010 年版，第5 页。这种反思旨在赋予我们的生活以常规性和可预期性。

为此，一种“不正当”的“过错”行为，通常意味着“是常态的偏离”161[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《哲学有助于法律教义学吗？》，柳承旭译，载《法律方法与法律思维》2007 年第1 期，第301-312 页。，与“偏差”“失常”相联系在一起，是与常规、习惯相冲突的反常行为。莱考夫指出，道德从来是隐喻性的，道德行为被视为“有界限的活动，在许可的区域中沿着许可的路线活动”。相应的，不道德行为被看作“在许可范围之外的活动，偏离了规定的路线”，描述道德上许可的行为，“就是确定一个人可以自由活动的区域和路线。不道德行为以某种方式违反这些界限”。根据“道德界限”的隐喻，“越出认可路径或区域的人所做的不仅是不道德行为，而且也抗拒其所在社会的目的、目标和生活模式”，对社会规范的“偏离”将威胁整个道德秩序。

将道德视为是对“界限”的“偏离”时，我们有了进一步窥探内心的可能，行为正当性的过错判断，将心理的捕捉转变到不同经验世界“物理特征”的比对上，侧重于对“惯常”之“偏离”的描述。布鲁纳就指出，人类非常擅长适应我们周遭事物的常规状态，其适应水平能让我们对偏离常规保持警惕，“叙事是一种对人类计划偏离轨道、预期发生偏差的叙述”。162[美]杰罗姆·布鲁纳著：《故事的形成：法律、文学、生活》，孙玫璐译，教育科学出版社2006 年版，第24 页。在传统法学中，过错同样包含着偏离的隐晦含义，冯·巴尔教授将其定义为“疏忽了交往中应有之谨慎”，包括“超常”的错误、以伦理上可指责的方式“偏离”了有效注意等。163[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2002 年版，第319-320 页。在我国，有学者将不正当竞争的过错看作是“超过”自由竞争“界限”之行为。164冯术杰：《“搭便车”的竞争法规制》，载《清华法学》2019 年第1 期，第175-190 页。

3.偏离行为的测度

偏离行为能否观测和度量偏离？过错的心理事实能否更为直观的“计算”？如前所述，善良家父的注意义务、习惯等范畴属于“基本范畴”“中间高度”的概念，这些基准奠定了文化经验系统的常规与可预期性。既然过错意味对对常规的偏离，我们同样可以借助善良家父的基准，对注意义务进行等级上的排序和观测。比如，我们赋予善良家父1的注意等级。显然，普通员工具有更低的注意义务等级可以标记为0，企业的董事、经理负有更高的勤勉注意义务，其等级可以设定为2。通常情况下，雇员的注意义务等级由其“位置”决定，并非非此即彼的两极。那么，在企业中“被长期培养和信任的”“担任部门经理”的员工其地位如何？我们可以借助情理性解释赋予其注意义务等级。

图2 不同主体的注意义务等级

注意义务等级还只是判断偏离行为的因素之一。任何偏离除了考察基准位置之外，还得测度其实际偏离的“距离”。易言之，过错偏离可以表述为，负有更高注意义务等级和注意内容的人，从事了更少注意义务等级和注意义务内容的行为，是行为人实然对其应然的偏离。可以借助公式表达如下：

过错偏离=更高的注意义务内容（应然）—更少的注意义务内容（实然）

回到海带配额案中，这就需要进义务一步去考察，从马达庆“位置”出发，是否存在“注意义务不足”，这种注意力施加不足是否在通常可以接受的范围之内。需要明确的是，偏差同样存在“补强效果”，一个孤立的单元事件，或许偏离不远，但是若干不同行为的偏差叠加在一起，具有一种过错证据的补强功能，放在意义脉络进行通盘考察时，这种过错偏离就会非常之大。

六、尾语：叙事是一种论争文化

在法律领域，人类深陷认知的不确定性之中，没有任何一种方法是万能的。叙事也是如此，所有的故事都是视角性的，不同的版本极其重要地依赖于讲述者的观望位置及其动机和言述方式，叙事同样面临不确定性。叙事的目的不在于追求终极性的真理，“叙事并不生产任何有关事件的真理，也不反映经验的真理，叙事只是产生对事件的反思，从这一意义上讲，叙事所呈现的是个体对所知世界的反思而不是所知世界向个体呈现其‘真理’。”165[美]诺曼·K.邓金著：《解释性交往行动主义：个人经历的叙事、倾听与理解》，周勇译，重庆大学出版社2004 年版，第65 页。人类对真实的探求或许没有唯一科学的答案，而只有不断反思的过程。叙事的价值恰好在于：让每人有权利和机会言述自身的故事，让故事和真相在竞争的思想市场和观点市场中，由他人去选择。布鲁纳说，既然“历史事实和想象可能之间不稳定的联合”，就应当“通过故事讲述将法律还给人民”。166[美]杰罗姆·布鲁纳著：《故事的形成：法律、文学、生活》，孙玫璐译，教育科学出版社2006 年版，第49 页。

叙事是开启理性对话的方式，故事版本的竞争性和多样性输出，有利于法院在反思中选择和书写更好的版本。这种对话和论争，是维系司法体制不断生产出经验智识的关键因素。诚如学者指出的：法律不仅是一种官僚政治或一套规则，“它是一种论证文化，永远都受到其参与者的重构”。167[美]詹姆斯·博伊德·怀特著：《作为修辞之法律，作为法律之修辞：文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，《法律方法》2011年第11 辑，第6 页。

论争文化本质是反思性、检讨性的，同样适用于法院。法院给出具有法律效力的任何故事版本，尽管是终局性的，却非是终极性的。司法裁判不仅输出个案正义，更是经验智识的加工生产。司法的故事版本同样要接受思想市场的批判性检验，布戴维·鲁本即指出：“一个审判糅合各种水平的叙事，各个叙事的目的又会交叉互动，从而对构成法律自身的对立思潮作出回应……审判及其故事是法律自我批评的具体体现。”168[美]戴维·鲁本著：《法律现代主义》，苏亦工译，中国政法大学出版社2014 年版，第478 页。从这一角度出发，海带配额案仅仅为我们提供了反思性的样本，司法更需要一种不断试错、证伪的态度和方法。