春节延长假的法律性质

沈吉利

摘要：2020年1月26日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）（下简称为：《通知》），《通知》第一条规定：“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”第三条规定：“不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。”从该《通知》来看，春节假期延长了3天，用人单位对于该延长的不上班的3天（或2天）仍须支付劳动报酬。2月7日，人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联联合发布“关于做好劳动关系支持企业复工复产的意见”，意见除重复上述规定，在措辞上使用了“春节延长假”的表述。那么，春节延长假究竟是什么假？用人单位是否应支付劳动报酬？

关键词：春节延长假;具体行政行为;行政命令

一、《通知》的属性

我们首先来了解《关于延长2020年春节假期的通知》的属性。《宪法》第八十九条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令;”该条授权国务院发布行政决定和命令的职权，虽然国务院办公厅属于国务院的部门，但通常认为其代表國务院，由国务院授意发布通知，等同于国务院自身发布的决定和命令。

那么，国务院发布的决定和命令又属于什么性质的行政行为？行政行为指具有行政权的机关和组织及其工作人员行驶行政职权、履行行政职责对国家和社会公共事务进行组织、管理和提供公共服务并产生法律效果的行为。但行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为两类，所谓抽象行政行为指行政主体针对不特定的行政相对人，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。所谓具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人，就特定的具体事项做出的有关相对人权利义务的行为。[1]

笔者认为，国务院发布的决定和命令属于具体行政行为，由于《通知》所规定事项不能反复适用，2020年春节延长假对相对人的行为只能产生一次作用，而且行政行为的做出对相对人的权利义务立即发生法律上的效果，从该两项特征来看，《通知》的特征为具体行政行为。而根据具体行政行为的分类，《通知》又进一步属于具体行政行为中的行政命令，是将法定的权利义务付诸实践的过程，这一过程由法律规定——行政主体做出行政命令——相对人履行三个步骤组成。2]

行政行为都必须遵循法律。一切行政权力的运用必须从属于法律，一切行政行为的实施都必须依据法律，即无法律则无行政，它是现代行政行为最基本的特征之一，也是现代民主和法制国家的必然要求。因为，一方面，行政行为是行政权的运用和表现形式，而行政权作为国家权力之一，来源于法律，没有法律的授予，就没有行政权，即法外无权;另一方面，行政权本身具有易扩张性和易侵虐性，再加上具有与公民的权力义务直接接触性的特点，决定了行政权相对于立法权和司法权来说更需要控制，即行政权的作用过程和作用结果都必须受到法律的规制和约束，而不能有凌驾于法律之上或游离于法律之外的行政行为。[3

二、《通知》所规定的春节延长假的法律性质

法学理论界和实务界对于春节延长假的性质，有三张观点，分别是法定节假日、休息日、特殊的休假或休息日。笔者认为，这三种观点都违反了《劳动法》等法律的规定，都无法成立。

（一）春节延长假属于法定节假日的观点不能成立。

中国《劳动法》上的休假制度共包括法定休假日、带薪年休假、婚丧、产假、生育假、哺乳假、探亲假等几种形式。这些休假具有法定的名称和制度，且要求用工单位支付员工劳动报酬。从这几种形式看，春节延长假最接近“法定节假日”。对“法定节假日”作出规定的《全国年节及纪念日放假办法》（行政法规）第二条规定了全体公民放假的节日即法定节假日为11日，包括春节放假3天。

从《宪法》第八十九条来看，国务院发布的决定和命令处于与其制定的行政法规同等的位阶，因此后发布的决定和命令可以超越先前制定的行政法规的限制，而《劳动法》第四十条仅规定“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假”，未对春节假期天数作出限制。但是，根据《劳动法》第四十四条[4]，对法定节假日只有加班工资的制度安排而没有补休的制度安排，《通知》关于补休的规定显然违反了《劳动法》的现有规定。另一方面，延长法定节假日增加了用人单位的义务，从《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）规定“行政规范性文件应符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定;没有法律、法规依据，不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务”。从该条规定推断，只有法律和行政法规才能减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务，作为行政决定显然不能减损用人单位权益和增加其义务。

综上，由于上述两点不符合法律规定的情况的存在，春节延长假属于法定节假日的观点不能成立。

（二）春节延长假属于休息日的观点不能成立。

休息日又称公休假日，是劳动者满一个工作周后的休息时间。《国务院关于职工工作时间的规定》（行政法规）第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。”根据该两条规定，休息日为周六和周日，每周休息两天。

《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。” 春节延长假的规定并未违反《劳动法》关于休息日的规定，同时，由于国务院后发布的行政决定可以违反先前制定的行政法规，《国务院关于职工工作时间的规定》也未构成对春节延长加作为休息日的障碍。然而，在没有任何法律、法规依据的情况下，虽然没有减损作为用人单位的法人和其他组织、根据用工支付劳动报酬的合法权益、增加其不必负担的义务，但减损了劳动者对该2日本该可以劳动并获得劳动报酬的权利。休息日的增加也影响到2020年全年月平均工作时间20.83天的标准和月计薪天数21.75天的标准。这显然也是违法的。

有人认为，公共卫生事件属于需要缩短工作时间的特殊情况，由此形成的休息时间，应该属于缩短工作时间而形成的休息日，故1月31日和2月1日属于休息日。对此观点，笔者认为并无依据。《国务院关于职工工作时间的规定》第四条规定，“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。”《关于《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法 》（劳部发〔1995〕143号）第四条进一步规定：“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的，应在保证完成生产和工作任务的前提下，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，由企业根据实际情况决定。”根据上述规定，首先，缩减工作时间须符合特殊条件或特殊情况，包括特殊工种、女职工三期（孕期、产期和哺乳期）等情况。其次，实际延长2天的休息日对于广大无法在家办公的劳动者（如在制造业、服务业的从业人员）来说，显然不符合保证完成生产和工作任务这一前提。再次，缩减工作时间由企业根据实际情况决定，即属于企业的用工自主权。

（三）春节延长假属于一种特殊的休假或休息日的观点不能成立。

笔者认为，春节延长假属于一种特殊的休假或休息日的观点同样不能成立。首先，《劳动法》第四十条对休假日做了规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（五）法律、法规规定的其他休假节日。”从第四十条第二款第五项的规定来看，只有法律或行政法规才能创设一种特殊休假日，春节延长假显然未得到此种授权。其次，延长休假日增加了用人单位的义务，《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”此外，停工停业期间和医学隔离期间，用人单位也应依法支付工资，这都是有法律、法规作为依据的。此外，《劳动法》规定了三类情况下的加班费计算标准。因此，在《劳动法》无明文规定和授权情况下，通过行政决定来确定一类特殊的休假日或休息日以及加班费，是否同样越权？从《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）来看，只有法律和行政法规才能减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务，作为行政决定显然不能减损用人单位权益和增加其义务。再次，同时该做法也违反了法定休假日不能补休的规定。最后，在国家没有依据《宪法》、《国家安全法》[5]宣布紧急状态继而改变法律和行政法规适用，也没有经立法程序制定法律或行政法规，哪怕是国务院，也不能随意做出创设一种会减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的特殊休假的决定或命令。

三、笔者关于春节延长假法律性质的观点和建议

（一）上海进博会关于调休安排的经验

2019年《上海市人民政府办公厅关于调整第二届中国国际进口博览会期间公众休息日安排的通知》规定：经国务院批准，调整第二届进博会期间公众休息日安排，通知将11月4日（周一）、11月5日（周二）调整为休息日，相应将11月2日（周六）、11月9日（周六）调整为工作日。而且特别在发文中说明，企业和其他单位可根据实际情况，自行安排。

笔者认为，休息日或法定节假日等休假制度是法定的，不能通过行政规范性文件加以调整或增加。但，“經国务院批准”使得休息日调整成为行政审批行为，虽然为个案审批，与国务院所作的针对全体所作的行政决定有所不同，但在结果上与行政决定具有同等效力。另一方面，上海进博会公众休息日将工作日和休息日进行对调的安排并未减损用人单位权益和增加其义务。

笔者认为，如果采用行政决定及采用春节延长假两个工作日作为与今后休息日对调（调休）的特殊安排（即将1月30日-31日作为休息日在今后休息日安排补工作），则是既合法又合理的安排。具体方法上，可以由全国确定调休日期或授权各地方确定调休，也可以让用工单位自行安排调休（在报备情况下），则是一种可借鉴的合法合理的春节延长假安排。

（二）春节延长假属于一种停工停业紧急措施

相比于休息休假日的法律性质，笔者更倾向于认为春节延长假属于《传染病防治法》下的停工停业停学紧急措施，而与休假或休息日无关。《传染病防治法》第四十二条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（二）停工、停业、停课;”。笔者认为可以适用该条来认定春节延长假的法律性质。

另一方面，虽然《劳动法》对企业停工停产没有作出规定，但《工资支付暂行规定》第十二条对此作出了规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”

综上，将春节延长假视作停工停业紧急措施，可避免对《劳动法》等法律的违反，符合国务院行政决定和命令的对法律的从属性和合法性要求，同时，可对不工作和工作的劳动者给予区别对待，符合现有劳动框架制度安排和公平性原则。

笔者建议：

1、在现有停工停业法律制度的框架内确认春节延长假的性质，但在春节延长假中用工单位可以对未工作的员工依法支付相应工资，同时对于工作的员工，不存在补休和加班工资一说。各地的行政规范性文件可以要求用工单位对延长假内工作的员工和不工作的员工给予区别对待，但不能违反已有的行政法规和地方性规章。同时，《工资支付暂行规定》对停工停业制度的规定也应予以完善。

2、由国务院发布行政决定或由人社部发布行政规范性文件，补充对春节延长假给予休息日调休的安排。全国确定日期或授权省确定日期出通知补工作，或允许工作单位自行安排补工作。目前劳动法上关于调休的制度规定几乎没有，也应在立法上细化和完善。

注释：

[1]参见郑传坤主编：《行政法学》，法律出版社2007年3月版，P143、149-150。

[2]曹实：《行政命令地位和功能之再认识》，《学术交流》2014 年12 月。

[3]参见郑传坤主编：《行政法学》，法律出版社2007年3月版，P143、145-146。

[4]《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

[5]《国家安全法》第六十五条规定：“国家决定进入紧急状态、战争状态或者实施国防动员后，履行国家安全危机管控职责的有关机关依照法律规定或者全国人民代表大会常务委员会规定，有权采取限制公民和组织权利、增加公民和组织义务的特别措施。”