债权担保机制之新选择：物权法定与债权自治之谷间领域

王志诚

一、楔子

债权人为确保债权，通常采用传统上常见之物的担保（物保）或人的担保（人保）及金钱担保（定金、押金）等方式，以增强债务人之信用，其中物的担保，若民法规范体系采用物权法定主义或物权法定原则，并无法自由创设。固然在物权法定主义下，债权人与债务人虽可依法透过订立抵押合同、质押合同及其他具有担保功能之合同等方式，设定担保物权，但当债权已届清偿期而未为清偿时，债权人若欲实行担保物权，除当事人间有成立流抵契约或流质契约外，原则上仍须透过强制执行之程序进行，旷日废时。因此，惟在传统物权法定主义下，法律制度上亦逐渐发展出以让与担保、清偿债务信托或担保权信托等方式，跳脱传统物权法定主义之窠臼限制，透过私法自治及契约自由之手段，创造具有高度担保功能之交易架构安排，以强化债权担保或简化实现债权之程序。

本文即从台湾地区及日本之法制发展经验出发，分别介绍让与担保、清偿债务信托或担保权信托，并分析其制度功能及法律概念之异同，提供另类确保及实现债权之新思维，以供各界参考。

二、让与担保

（一）让与担保之意义及要件

所称让与担保，实务上又称为“信托的让与担保”，系指债务人为担保其债务，将担保物所有权移转登记与债权人或其指定之人，而使债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物所有权者而言①参阅台湾地区“最高法院”1981年台上字第104号判例。其他类似见解，参阅台湾地区“最高法院”1996年度台上字第2794号民事判决；台湾地区“最高法院”1995年度台上字第808号民事判决。。亦即，债务人为担保其债务之清偿，将担保物所有权移转登记于债权人或其指定之人，而使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保物之所有权，债务人如不依约清偿债务时，债权人得依约定方法取偿，无约定时亦得迳将担保物变卖或估价，而就该价金受清偿②参阅台湾地区“最高法院”1991年度台上字第1813号民事判决。。惟让与担保在形式上虽移转所有权于债权人或其指定人之名义，然本质上乃在于担保债务之清偿，非欲使债权人或其指定人真正取得所有权，其与实质之买卖，买受人之目的在真正取得所有权之情形有别。

依学者之见解，让与担保系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保③参阅谢在全著：《民法物权论（下）》，新学林股份有限公司2007年版，第409页。。其显著之特征为担保物所有权与使用权适当分离，亦即债务人将担保标的物所有权移转于债权人，而债务人则继续使用收益标的物④参阅吴光明：《动产让与担保法律制度之研究——德国与我国现行制度之探讨》，载《月旦法学杂志》2003年第95期，第98页。。由此观之，让与担保应具备下列四项要件。

1. 须以移转标的物所有权之方式为之。让与担保与典型之物的担保不同，典型之物的担保系以标的物设定定限物权或担保物权为之，无须移转标的物之所有权。

2. 财产权之移转，须以担保债权实现为目的。让与担保系以“让与”为手段，“担保”债权实现为其目的，让与担保之成立系为担保债务人之债务，即为让与担保成立之经济目的。

3. 财产权之移转系暂时的。于债务清偿时，标的物所有权应返还于让与担保之设定人；于债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿，因此，担保权人之标的物所有权具有暂时性。

4. 担保权人对债务人有担保债权存在。担保权人对债务人有债务清偿之请求权，又让与担保之设定人固以债务人为常，但第三人亦得为之⑤参阅谢在全著：《民法物权论（下）》，新学林股份有限公司2007年版，第409～411页。陈荣隆：《让与担保之法律构造（上）——最高法院九十一年台上字第一一八○号判例评析》，载《月旦法学杂志》2003年第96期，第204～205页。。

若观诸让与担保之发展历史，其标的始于动产，其后扩大至不动产及债权，并可涵盖至一切财产权⑥参阅[日]加贺山茂著：《现代民法担保法》，信山社2009年版，第665页。。本质上，让与担保乃属权利移转型之担保物权。

（二）台湾地区之法制经验

1. 司法实务之发展：权利移转型之担保物权

台湾地区“最高法院”曾表示，让与担保乃属权利移转型之担保物权⑦参阅台湾地区“最高法院”1991年度台上字第1813号民事判决。。亦即，债务人为担保其债务之清偿，将担保物所有权移转登记于债权人，而使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保物之所有权，债务人如不依约清偿债务时，债权人得依约定方法取偿，无约定时亦得迳将担保物变卖或估价，而就该价金受清偿。问题在于，让与担保并非民法上之典型担保物权，受让人取得担保物虽系以移转财产权之方式为之，但因外观上通常系透过买卖进行，无法体现让与担保之实质内涵，第三人无法轻易窥探其目的。因此，让与担保在当事人间虽发生物权变动之效力，但却无法将以一定之公示方法表现其财产权移转之目的，以至于落入公示上之困境。

2. 习惯法下之让与担保

台湾地区“民法”第757条于2009年1月23日修正公布前，即有学者主张让与担保行之有年，已具有习惯法之四大特性（长久性、惯行性、法效性及补充性），应构成习惯法上之担保物权，宜从物权法定主义目的性解释加以承认，不应再假借信托担保之形骸，致让与担保问题之解决治丝益棼①参阅陈荣隆：《让与担保之借壳信托契约》，载《月旦法学杂志》1997年第27期，第50～52页。。又为使让与担保之登记于让与之形式外，亦能彰显担保之实质，符合完全公示方法之要求，在立法完成之前，宜允许让与担保以“为担保”或“为让与担保”为登记原因②参阅陈荣隆：《让与担保之法律构造（上）——最高法院九十一年台上字第一一八○号判例评析》，载《月旦法学杂志》2003年第96期，第214页。。

至于台湾地区“民法”第757条于2009年1月23日修正公布后，虽系采用物权法定加习惯主义，但依其立法理由，必须具备下列三项要件，始得产生新种物权之效力：1. 明确合理，2. 无违物权法定主义存立之旨趣，3. 能依一定之公示方法予以公示者。所称明确合理，应系指其交易安排确定，对于当事人间及与第三人间之权利义务关系，其内涵具备相当程度之完整性、公平性而言③应注意者，有学者认为能公示，就应该会“明确”，明确之要件应属多余。“合理”二字似乎只能作为万用条款，或解释为部会产生太多外部成本。参阅张永健：《物权“自治”主义的美丽新世界——民法第757条之立法论与解释论》，载《科技法学评论》2010年第7卷第1期，第155页。。至于物权法定主义存立之旨趣，应系指其交易安排符合商业交易之需求，具备物权法定主义之优点，可避免产生外部成本。惟鉴于让与担保在性质上属于权利移转型担保，若欲转化为新种担保物权，则主要涉及如何与传统之担保物权相互协调之问题，以免丧失创设新种物权之实益。

台湾地区“民法”第 757条修正后，固有学者认为台湾地区民间交易所盛行之让与担保，将有成为新种物权之余地④参阅谢在全：《物权法新纪元——物权编通则及所有权之修正》，载《台湾法学杂志》2009年第122期，第2页。。事实上，让与担保纵然属于惯行事实及具有法确信之融资交易安排，但若未能依一定之公示方法予以公示，则仍难以创设成为新种物权，故一定之公示方法虽为必要条件，但却是以习惯法创设新种物权时难以承受之重。以不动产让与担保为例，若行政机关不修正土地登记规则，明定不动产让与担保得于土地登记簿上记载不动产移转之原因系“为担保”或“为让与担保”，即无法达到完全公示方法之要求。因此，与其谓习惯法所创设之新种物权有赖法院以判决承认之，毋宁说行政机关实际上扮演更为关键之角色。应注意者，由于是否引进新种登记或公示方法，其制度补充权限通常操控于行政机关之手，而非得由法院已判决单方面决定，故若行政机关未能体认引进新种物权之必要性，积极主动配合修正土地登记规则或其他与物权登记或公示之相关法令，则各界对于新种物权创设之殷切期盼，终将落空⑤有学者认为，“民法”第757条对于物权创设改采物权法定加习惯主义，但习惯法本来即与成文法具有相同之法源地位，故其修正并未真正改变现行法之变革。参阅陈自强：《台湾民法百年——以财产法之修正为中心》，载《月旦法学杂志》2010年第186期，第104页。。

三、担保权信托

（一）担保权信托之概念

为担保债权人之债权为目的，而设定担保权信托者，于债务人不履行债务或构成违约事由时，受托人为处理信托事务，得声请实行担保物权，以符信托本旨。在台湾地区现行私法体系下，依债权与担保物权不可分之原则，担保物权具有从属性，担保物权不得由债权分离而为让与，或为其他债权之担保。因此，除法律另有规定者外，并无法将债权与担保物权分离。观诸台湾地区“公司法”第 256条规定：“公司为发行公司债所设定之抵押权或质权，得由受托人为债权人取得，并得于公司债发行前先行设定。受托人对于前项之抵押权或质权或其担保品，应负责实行或保管之。”即明定公司债受托人得为债权人取得抵押权或质权，而得成立担保权信托。因此，公司债受托人得为担保债权人未来将取得公司债券所表彰之债权，而取得发行公司所设定的抵押权或质权，其性质属发行公司与受托人为担保公司债债权人之债权而成立的担保权信托①参阅王志诚著：《信托法》，五南图书出版公司2020年版，第69页。。至于台湾地区“信托法”尚未明文承认担保权信托之有效性。

（二）日本之法制经验

日本于2006年修正《信托法》（平成18年法律第108号），共有十三章、凡271个条文。主要强调受托人权利义务之合理化及明确化、强化受益人权利及利益之保护、承认多元信托利用之型态及其他修正要点。特别是为增进信托之广泛利用，2006年新修正《信托法》尚明定担保权信托、限定责任信托、目的信托、替代遗嘱型信托及受益人连续型信托等型态，具有重要意义。本文仅整理及分析与企业融资较有关连之担保权信托，以供参考。

1. 担保权信托之成立方式

日本于2007年9月30日新《信托法》施行前，旧《信托法》第1条规定：“本法所称信托，谓移转财产权或为其他处分，由他人依特定目的，为财产之管理或处分。”其中所称“其他处分”，一般虽认为包括地上权或租赁权之权利设定，但是否包括担保权之设定，学理上有所争议②主张否定说者，主要从债权人与担保物权人应一致（不可分）之角度出发。参阅[日]山田诚一：《セキュリティ·ト ラストの実 体法上の問 問 》 ，收录于金融法务研究会编：《擔 保 法制をめぐる諸 問問》，金融法务研究会事务局2006年版，第36页。反之，亦有认为将担保物权从被担保债权分离之信托，虽违反担保物权之特质，但考量缓和担保物权之从属性，即使法无明文，仍应予承认。参见[日]四宫和夫著：《信托法》，有斐阁1989年版，第138页。。日本于2006年新修正《信托法》则明文承认担保权信托（security trust）之有效性，并增修订相关配套规定③参见[日]细川昭子：《セキュリティ·トラスト》，收录于[日]新井诚、神田秀树、木南敦主编： 託《信 法制の展望》，日本评论社2011年版，第323页。关于日本担保信托之中文介绍，参阅王志诚：《信托法之修正重点及信托商品创新，财金法学研究》，载《财金法学研究》2018年第3期，第307～308页。。

依日本《信托法》第2条第1项规定：“本法所称信托，指以次条各款所载方法，特定人基于一定目的（专为该特定人之利益为目的者，除外。同条均同），为财产管理、处分或其他为达成该目的所必要之行为者。”又依日本《信托法》第3条第1款及第2款规定：“信托，应以下列方法之一为之：一、与特定人间缔结以移转财产、设定担保或为其他处分予该特定人，且该特定人应基于一定的目的，为财产的管理、处分或其他为达成该目的之必要行为之契约（以下简称为信托契约）。二、以移转财产、设定担保或为其他处分予特定人，且该特定人应基于一定的目的，为财产的管理、处分或其他为达成该目的之必要行为之遗嘱。”即明定委托人得以契约或遗嘱之方法，设定担保予特定人，由该特定人为财产的管理、处分或其他为达成该目的之必要行为④参见[日]道垣内弘人编著：《条解信託法》，弘文堂2017年版，第35页。。

2. 受托人之权限

依日本《信托法》第55条规定：“在担保权为信托财产之信托中，信托行为中订定受益人成为该担保权之被担保债权之债权人时，身为担保权人之受托人，处理信托事务，得声请实施该担保物权，并得受领拍卖价金之分配或清偿金之交付。”其立法意旨，在于明定不具债权人地位之受托人，在实体法上之权限范围⑤[日]新井诚监修、铃 ー 託木正具、大串淳子编集：《コンメンタ ル信 法》，ぎょうせい2008年版，第789～790页。。若引进担保权信托后，在联合贷款案之架构设计上，即可将担保物权设定信托予管理银行，并由管理银行为全体参贷行管理及实行担保物权，而不必全体参贷银行设定同顺位之数个担保物权。

3. 担保权信托之设定方法

就日本担保权信托之设定方法而论，主要有下列二种。

（1）二阶段设定方式（自益信托型）：债权人从担保物权之设定人（债务人或物上担保人）取得担保物权后，再由债权人（委托人）将该担保物权从被担保债权分离，移转予受托人，以成立信托。

（2）直接设定方式（他益信托型）：担保物权之设定人为委托人，以债权人为受益人，对受托人设定担保物权，以成立信托①参阅[日]井上聪、福田政之、水野大、长 谷 川纮 之、若江悠编： 《新しい信託 30講》，弘文堂2007年版，第158～160页。。因此，就信托成立之程序而言，若采取直接设定方式，债权人并未参与成立信托之程序②[日]新井诚监修、铃 ー 託木正具、大串淳子编：《コンメンタ ル信 法》，ぎょうせい2008年版，第790页。。

透过担保权信托，得使担保权统一由受托人管理，即使被担保债权移转，担保权不用随同移转，有利于运用在具有多数债权银行之联贷案架构中③参见[日]神田秀树、折原诚著：《信託法講義》，弘文堂2014年版，第35页。。

四、清偿债务信托

（一）清偿债务信托之概念

所谓清偿债务信托，系指债务人提供财产成立以清偿债务为目的之自益信托。亦即，债务人以委托人身份，将其不动产或其他资产，与债权人或其指定之人签订信托契约，并于信托契约中约定，于债务人之债务届清偿期后，若委托人（债务人）无法清偿贷款时，由受托人（债权人）或其指定之人将该信托财产予以变卖，以卖得之价金偿还债务及信托费用，如有余额交还委托人④参阅王志诚：《企业融资与信托——信托制度在银行融资架构之运用》，载《华冈法粹》2020年第68期，第53页。。

（二）清偿债务信托之成立及性质

债务人（委托人）成立清偿债务信托时，依信托行为之特别成立要件，形式上必须将信托财产之所有权移转给受托人（债权人），受托人则必须依信托条款之规定来管理或处分信托财产。因此，清偿债务信托成立后，受托人（债权人）于委托人无法如期清偿债务时，虽可为受益人（委托人）之利益处分信托财产，用以清偿委托人（借款人）之债务，但受托人处分信托财产之权限仍受信托条款之限制。

应注意者，所谓借名登记，在借名关系存续中，出名人就借名之财产并无处分权，而由借名人自己管理、使用及处分，其与信托并不相同。因此，若受托人并无管理或处分权限而仅为信托财产形式上所有权人者，即属于消极信托，尚非台湾地区“信托法”所称之信托。

（三）清偿债务信托之运用

在不动产授信实务上，当借款人与银行签订借款契约时，可同时由借款人或提供不动产之第三人以委托人身份与信托银行签订信托契约，以其不动产为信托财产将其不动产移转予信托银行及办理信托登记。于信托契约中约定，于借款人之债务届清偿期后，当委托人（借款人）无法清偿贷款时，再由受托银行将该信托财产予以变卖，以卖得之价金偿还信托费用及借款人之借款，如有余额尚应交还委托人（借款人）。

五、法律概念之异同及功能分析

（一）法律概念之异同分析

台湾地区“最高法院”于阐述让与担保之概念时，常以“信托的让与担保”称之⑤例如台湾地区“最高法院”1981年台上字第104号判例、台湾地区“最高法院”2017年度台上字第2759号民事判决、台湾地区“最高法院”2005年度台上字第1274号民事判决、台湾地区“最高法院”2004年度台上字第291号民事判决、台湾地区“最高法院”2003年度台上字第777号民事判决、台湾地区“最高法院”1996年度台上字第2794号民事判决、台湾地区“最高法院”1991年度台上字第1813号民事判决、台湾地区“最高法院”1985年度台上字第2307号民事判决、台湾地区“最高法院”1985年度台上字第272号民事判决、台湾地区“最高法院”1982年度台上字第2934号民事判决、台湾地区“最高法院”1982年度台上字第2043号民事判决、台湾地区“最高法院”1981年度台上字第104号民事判决。。问题在于，让与担保虽有担保物之移转，但因并未移转担保物之占有，难谓受让人（债权人）对该财产权具有管理权；且受让人（债权人）虽取得担保物所有权，但并未得任意处分该财产权，故二者实不相同。依台湾地区“信托法”第34条规定，禁止受托人单独享有信托利益，因此受托人原则上应为他人之利益而管理或处分信托财产，不得纯为自己之利益而管理或处分信托财产。鉴于让与担保系受让人（债权人）为担保自己之债权或维护自己之利益而受让担保物，其与台湾地区“信托法”第34条所揭橥之意旨及精神背道而驰，故让与担保并非台湾地区“信托法”上所承认之信托①参阅王志诚著：《信托法》，五南图书出版公司2020年版，第71页。另参阅台湾地区“法务部”2002年8月27日法律字第0910030114号函：“次按实务上所称‘让与担保’，系指债务人为担保其债务，将担保物所有权移转与债权人，而使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保物所有权者而言（参照台湾地区‘最高法院’1981年台上字第一○四号判例）。准此，‘让与担保’乃财产所有人（债务人）为提供财产受让人（债权人）债权之担保而设，与‘信托’系财产所有人（委托人）为自己或自己指定之人（受益人）之利益或特定目的而设，二者在本质上即有不同。且让与担保之受让人仅限于保全债权时得行使其权利，与信托受托人负有积极管理处分信托财产义务之情形，迥然不同，故让与担保尚无适用信托法之余地。来函所询本件债权人与受托人为同一人，是否类似让与担保乙节，系属事实认定问题，请贵部参照上开说明依职权审认之。”，实不宜冠以“信托”一词，否则会使得让与担保在法律适用上治丝益棼。又非典型担保之让与担保，虽系透过借壳具有非典型契约性质之信托外观，让与担保之有效性始获得确立，但本质上信托契约乃针对财产管理信托，其与让与担保乃担保信托，二者无论其渊源、性质、目的、成立、公示、主体、资格限制、事务处理性质、报酬之请求、财产之独立性、行为之监督等均显不相同，故不在类推适用“信托法”之列②参阅陈荣隆：《让与担保之法律构造（上）——台湾地区“最高法院”九十一年台上字第一一八○号判例评析》，载《月旦法学杂志》2003年第96期，第200页。惟亦有采取相反见解者。亦即，有认为让与担保系为信托行为之一种，亦有认为让与担保系所有权移转与信托约款的债之关系，不论采何种见解，两者均不否认其是以担保债权行为目的为所有权移转，使让与担保属于自益性或担保信托之性质。参阅蔡明诚：《让与担保——台湾地区“最高法院”88年台上字第1334号判决评释》，载《台湾本土法学杂志》2000年第8期，第54页。。

其次，就担保权信托而言，其信托财产为担保物权，委托人并不须要将担保标的物移转受托人，在联贷案之架构运用上，具有便利性。当债权已届清偿期而未为清偿时，受托人即应依担保权信托之本旨实行担保物权，以清偿被担保之债务。

虽然债务人成立清偿债务信托时，形式上必须将信托财产之所有权移转给债权人，赐与让与担保类似，但清偿债务信托之受托人（债权人），于债务人（委托人）无法如期清偿债务时，必须将信托财产变卖，以清偿债务，而非取得该信托财产之所有权，清偿债务信托与让与担保仍不相同。至于台湾地区“信托法”第34条虽规定，受托人不得以任何名义，享有信托利益。但与他人为共同受益人时，不在此限。但因清偿债务信托系为清偿委托人之债务为目的，受益人系债务人本身，并非使受托人享有信托利益，故并违反禁止受托人单独享有信托利益之强行规定。

（二）功能分析

从形式上而言，让与担保与清偿债务信托之成立，债务人皆必须将其财产所有权移转给债权人，但因其成立目的之不同，导致让与担保之本质并非信托法上之信托，而清偿债务信托则为信托法上之自益信托。反之，担保权信托之成立，债务人仅须设定担保物权，并不须移转担保标的物之所有权。

又让与担保之担保物所有权与使用权适当分离，债务人虽将担保标的物所有权移转于债权人，但债务人仍继续管理、使用及收益标的物，可持续发挥担保标的物管理、使用及收益之权能。反之，债务人提供财产成立清偿债务信托后，必须由受托人依信托本旨管理或处分信托财产，而非由委托人自己对信托财产进行管理、使用及收益，债务人仅是清偿债务信托之受益人。

至于担保权信托，不论是采取二阶段设定方式（自益信托型）或直接设定方式（他益信托型），受托人仅取得担保物权，而未取得担保标的物所有权。因此，担保权信托成立后，债务人仍保有担保标的物之所有权，仍可继续行使管理、使用及收益之权能。

六、结论及建议

理论上，让与担保之法典化，并非仅有物权法或民法典之模式一途，即使在契约法之领域，仍存在若干可以挥洒之空间。惟不论是采用何种法典化之模式，仍或多或少有其技术上或处理范围之局限性。虽然台湾地区“民法”第757条于2009年1月23日修正公布后，改采物权法定加习惯主义，而将物权法定主义缓和化，以因应现代复杂之社会关系，藉由习惯法填补物权法秩序与社会生活之落差。让与担保虽然属于惯行事实及具有法确信之融资交易安排，但因目前仍无法依一定之公示方法予以公示，尚难谓已创设成为新种物权，仍属非典型担保之性质。又行政机关应体认引进新种物权之必要性，积极主动配合修正土地登记规则或其他与物权登记或公示之相关法令，以符合社会各界之期待。

在大陆法系之私法体系下，依债权与担保物权不可分之原则，担保物权具有从属性，担保物权不得由债权分离而为让与，或为其他债权之担保。若设定担保物权信托之目的系为实行担保物权，以清偿被担保之债务，应不致于发生法律关系复杂化之弊端，故立法策略上，可参考日本之立法模式，透过“信托法”之修正，明定信托之标的包括担保物权之设定，引进担保权信托制度外，并应规定受托人实行担保物权及分配卖得价金之相关规定。

最后，由于信托制度具有相当之弹性，因此债权人虽可善用债务清偿信托之功能，以强化债权担保及简化实现债权之程序，但仍应考量信托财产管理、使用及收益权能之归属问题。