国有产权挂牌转让中优先购买权实务问题研究

杨志超 广东德赛集团有限公司

近年来，国有产权转让作为优化国有经济布局的重要形式，在国有股权管理中被大量运用。在产权转让实践中，部分项目往往存在有标的产权企业其他股东也有意向受让股权的情况。但由于公司法与国有资产管理法等相关法规的立法目的不完全一致，在一些国有产权转让的优先购买权的行权问题上，也出现了一些司法上的纠纷。

围绕着如何既能按照《公司法》的规定保护原有股东优先购买权的行使，又能最大实现国有资产的保值增值，实现两者利益的统一，笔者结合自己在国有产权交易方面的多年工作实践，同时参考部分产权交易机构的交易规则，就国有产权交易项目中其他股东行使优先购买权的相关问题进行一些实务方面的研讨。

一、国有产权转让中优先购买权冲突产生的背景及业务实质

（一）优先购买权冲突产生的背景

《公司法》规定“股东转让股权时，其他股东享有同等条件下的优先购买权[1]”；而《企业国有资产法》规定“国有产权交易除国家规定可以协议转让的外，均应该通过产权交易所进行[2]”，这样就造成了两个法规体系在表面上的冲突。

（二）优先购买权的业务实质

优先购买权的实质是强调原有股东与非股东相比，在“同等条件下”享受受让顺序上的优先。

国家在优先购买权制度上做出这样的机制安排，其主要基于如下的考虑：一方面，要保护其他股东能优先取得交易的机会，但其他股东不能因为这种机制安排而额外能获得价格等方面的好处；另一方面，转让方在选择股权受让方时要优先考虑现有股东，同时也不会因为这种限制对其交易价格造成减损。通过这种安排，对转让股东、其他股东和意向第三人之间，就利益问题实现平衡。

（三）同等条件的具体内涵

同等条件的核心内涵包括所转让股权的价格、转让股权的数量、受让股权的付款方式、付款期限等方面的内容。

一般而言，股权转让项目信息公告书和股权交易合同中都会对上述内容进行约定，无论是意向受让方，还是其他股东，必须全部接受上述条件，才能依规实现受让。

二、优先购买权实现的具体实务问题

围绕着上述同等条件的内涵，下面就同等条件内涵派生出的一些具体问题进行讨论。

（一）股东优先购买权的实现是否一定要进场交易

《企业国有资产法》规定“除可以直接协议转让的外，均需要通过产权交易所进行”，因此，基于股权转让方的特殊身份，包括其他股东在内的所有意向受让方，都必须进场进行受让。

需要指出的是，进场交易是指产权交易的受让最终通过产权交易所进行，取得产权交易所的交易鉴证凭证。实践中，由于可能存在的各个交易所的交易规则、行使优先购买权的操作指引的差别，依据其他股东是否在信息公告期报名进产权交易所进行竞价受让，分为场内行权和场外行权等两种情况。

场内行权，即其他股东在信息公告期以普通的意向受让方的身份报名，与其他外部意向方一同参与标的产权的竞买，最终完全在场内实现优先购买权的行使。

场外行权，即其他股东在信息公告期内不用向交易所提交报名参与竞买，待普通意向方在场内完成竞价后，再按此条件行使优先受让权。

（二）其他股东行使优先购买权是否受“受让方资格条件”限制[3]

笔者认为，其他股东不应该受转让方设定的受让资格条件限制。理由如下：

首先，《企业国有资产交易监督管理办法》规定“产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件；确需设置的，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案”。因此，转让方不应设置受让方资格条件[4]。

其次，国有股东转让标的企业股权，存在优先购买权的情况下，至少标的企业原来有两个及以上的股东。在此情况下，国有股东转让股权，必须经标的企业股东会决策；其他股东若同意设置资格条件，则表明愿意受资格条件的约束，也就不存在该问题了；如不同意设置资格条件，则会在公司的股东会决议中体现出来，最终方案提请国资监管机构备案的时候，国资监管机构也会审慎处置。

再次，有限责任公司具有一定的“人合性”，作为已经存在的股东，早已经具备了合作经营的基础，因此，即使转让方设定了“受让方资格条件”，也不应该限制其他股东。

（三）多个其他股东如何同时行权

笔者认为，可以按照如下思路来解决此问题：

首先，争取其他股东共同组成联合体，共同签署联合受让协议，并在受让协议中约定各自的出资金额及比例，通过报名进场的方式参与行权。

其次，若原股东之间，不能共同组成联合体的，则只能以普通意向受让方的身份报名进场参与受让，并通过竞价、综合评议等方式受让全部挂牌的股权。

（四）其他股东与外部意向受让方是否可以联合受让

这种情况下，实际上是一个以上的其他股东和一个以上的外部意向受让方，共同组成联合受让体，共同受让标的产权的情形。《招投标法》规定“联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级”。由于外部意向方不是原股东，单独的外部意向方不具备享受优先购买权的条件。因此，按照资质等级较低的原则，其他股东与外部意向方受让方组成的联合受让体，也不具备享受优先购买权的资格。

（五）捆绑转让多家标的公司股权，其他股东能否行使优先购买权[5]

笔者认为，其他股东行使优先购买权，都是针对其所持有股权的单个标的企业而言的；若转让方同时将持有的多个标的企业的股权捆绑一起转让，无疑中增加了单个标的企业其他股东购买其所在标的企业股权的难度。因此，在单个标的企业的其他股东没有放弃优先购买权的情况下，单个国有股东不能就持有的多家标的公司国有股权进行捆绑挂牌转让。

（六）股权和债权捆绑转让，其他股东如何行使优先购买权[5]

实践中，可能存在转让方既是标的企业股东，同时又是标的企业债权人的情形，此时，股东往往会将所持的股权和债权一并转让。关于这种情况下，其他股东优先购买权的问题，我们可以从如下方面来进行推理分析。

首先，《公司法》中，并没有规定其他股东对债权和其他资产享有优先购买权；其次，《公司法司法解释四》规定，进场的国有产权交易，可以适用产权交易所的交易规则。结合上述两点，笔者认为，若产权交易所有明确的这方面的业务规则，则可以依据产权交易所的业务交易规则行使；如果产权交易所未制定这方面的业务交易规则，则只能就标的股权享有优先购买权。

关于股权和债权捆绑转让的问题，笔者认为也可以通过对交易方案的设计予以实现。比如，约定意向受让方竞得标的股权后，必须先借款给标的企业，接受以上条件的，方能受让上述股权和债权。

（七）其他股东是否可以就标的产权进行部分行权

部分行权，主要是针对国有股东挂牌转让中所转让股权的份额而言的，这也是同等条件下在同等数量方面的体现。笔者认为，国有股权挂牌程序因其特殊性，一般情况下，除非有权机关批准同意分割转让，或者允许联合受让体共同受让，国有产权转让是不允许部分行权的。

主要理由如下：首先，部分行权将可能造成只是部分股权得以成交，这违背了股东转让股权的本意，会给股东权益带来损害；其次，部分行权是对原来挂牌交易条件的实质变更，增加了交易过程中意向受让方受让股权的不确定性，会引发不公平现象的产生；第三，国有产权挂牌转让，它体现的是国家制度的公信力，如果允许部分行权，则会有损这种制度的公信力。

（八）其他股东行使优先购买权时价格如何确定

场内行权方式下，其他股东以普通意向受让方的身份报名参与竞买，在充分竞价中行使优先购买权。在每一个竞价周期内，在其他意向受让方形成最高竞买价格后，产权竞价系统自动提示其他股东是否按照此价格来行使优先购买权；若其他股东确认同意按此价格行使优先购买权，则最终获得竞买标的；否则，出价最高的外部意向方竞得上述标的产权。

场外行权方式下，普通意向方在场内竞价后形成的价格即为其他股东行使优先受让权的价格。

笔者认为，在场内竞价方式下，其他股东与普通意向方既实现了公平竞价，其他股东又依据同等条件受让了标的股权，兼顾了股东优先购买权与竞价规则的落实，有效解决了两种制度的冲突，此种方案应优先予以考虑。

三、国有产权交易中优先购买权实现需要注意的问题

（一）做好章程的约定，充分发挥公司章程的自主管理权

《公司法》第七十一条规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定[6]”。结合该规定，可以在章程中进行如下约定：

1.明确涉及国有股东的产权转让，必须到产权交易所进行交易；同时明确是场内行权，还是场外行权。

2.明确所有股东转让股权时，向其他股东发出转让股权的通知的具体方式，比如采用当面送达时需要履行的签收手续；采用邮寄送达的，需要明确快递服务商、其他股东的具体收件地址、收件人信息；采用电子邮件送达的，需要明确其他股东的具体收件人邮箱等信息。

3.明确其他股东收到转让方的通知后的具体行权时间。

（二）完善交易制度，充分发挥产权交易所的平台作用

产权交易所作为产权交易的专业服务机构，应制定与完善其他股东行使优先受让权的交易规则，以保障国有产权交易的顺畅进行；同时，要在早期即参与到项目中来，指导产权转让方在产权交易所交易规则允许的框架下，结合项目特点，明确产权转让方案，减少项目的不确定性，避免矛盾与法律纠纷的产生。

（三）做好相关证据链的保全工作

要注重做好国有产权转让过程中各项证据链的保全工作。如严格按照章程的规定召开股东会；做好股东会会议的记录，会议当场需要签署股东会议决议，就其他股东是否行使优先购买权的意愿做出记载；交易所公告的具体股权转让方案，其他股东具体行权的条件、方式、程序、时间；产权转让方及产权交易所通知其他股东的方式；其他股东收妥行权通知的证据与时间等等。

四、结束语

综上所述，由于《公司法》与《企业国有资产法》等国有资产管理法规在价值目标上的不一致，由此产生了优先购买权行使中存在的表面上的冲突。

本文就实践中遇到的其他股东行使优先购买权的一些具体问题进行了讨论，并给出了解决问题的思路；同时，就进一步完善其他股东优先购买权的行使给出了建议。

笔者认为，从总体上来讲，在涉及国有股东优先购买权行使的产权转让活动中，在现行的法律体系基础上，通过公司章程的约定以及交易方案的优化安排，在做好各项证据链保全的情况下，可以有效地防范与化解其他股东优先购买权行使中可能遇到的矛盾，使问题得到最终解决。