律师参与行政公益诉讼：使命与挑战

刘南筠

摘要：本文在简要回顾了我国公益诉讼制度从试点到建立的过程基础上，深入分析在以2017年修订的《行政诉讼法》和2018年两高发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》为基石的行政公益诉讼法律体系下，我国行政公益诉讼在实务中所遇到的问题，并从律师参与和推动行政公益诉讼的角度出发，就行政公益诉讼的完善途径和公益诉讼中律师的抗辩角度进行了深入的思考。

关键词：行政公益诉讼;诉前程序;检察院;行政职责

前言：我国的公益诉讼制度源于2015最高人民检察院的试点。 2017年全国人大常委会修改了《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，明确将检察机关提起公益诉讼写入了这两部法律，标志着检察机关提起公益诉讼制度正式确立。

修改后的《民事诉讼法》第五十五条规定，“人民检察院在履行职责中如果发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和组织起诉，或者法律规定的机关和组织不起诉的情况下，人民检察院可以向人民法院提起诉讼”。修改后的《行政诉讼法》第二十五条第四款规定，“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行職责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。2018年3月最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，进一步就公益诉讼案件的审判和检察工作进行了规定，对公益诉讼制度进行了完善。

不难看出，我国的公益诉讼制度是由人民检察院主导的诉讼制度。公益诉讼作为民事诉讼和行政诉讼的一种新类型案件，具有其独特的特点。本文从律师参与行政公益诉讼的角度出发，就行政公益诉讼案件的抗辩思路和实务中的挑战进行探讨和分析。

1. 行政公益诉讼案件的特征与诉讼实务难点

1.1 案件的对抗性不如一般的行政诉讼案件，公益诉讼人的地位较一般行政诉讼的原告优渥，诉讼请求不够明确亦经常不被法院重视

作为公益诉讼人的检察机关，既是公共利益的维护者，本身也是法律监督部门。检察机关相对于作为一般行政诉讼原告的行政相对人，地方明显优渥。因此在案件的审理过程中，通常与被告一方不会产生激烈的对抗，作为被告一方的行政机关，往往更希望通过积极与公益诉讼人的沟通协调和积极整改来解决案件争讼。而作为被告代理人的律师，在法庭上除了需要充分、清晰表达自己的抗辩理由，往往也需要注意表达的方式和分寸。

也许同样因为其地位的特殊性，很多案件中公益诉讼人对其请求被告行政机关履行职责的诉讼请求的表述并不非常清晰，例如只请求责令被告履行保护某项资源的职责，并未明确具体请求如何履责。而各地法院在审理过程公益诉讼案件中的标准也不太一致，少数法院会要求公益诉讼人将诉讼请求进一步明确为如何履责，如责令对侵占林地的行为作出行政处罚，责令恢复林地用途等。但相当数量的法院对此并未有相关要求，甚至最终做出的判决也是较为笼统的要求，比如“对林地履行监管责任”。笔者认为司法机关应当要求公益诉讼人明确诉讼请求，而律师在代理被告参加诉讼时，也应当注意请求审判机关要求公益诉讼人在诉讼中明确履职要求。

1.2 行政公益诉讼对行政机关不依法职责的考量应侧重于国家利益或者社会公共利益是否仍受到侵害

根据2018年《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（后简称《公益诉讼解释》）第二十一条的规定，“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”这就是行政公益诉讼的诉前程序。

《公益诉讼解释》第二十二条规定，人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本;（二）被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料;（三）检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。

由第（三）点可见，诉前程序中的检察建议书发出后，需存在行政机关拒不纠正违法行为或不履行职责，而且这种违法行为或不履行职责行为使公共利益仍处于受侵害状态时，才能提起公益诉讼。

在行政公益诉讼案件的审理中，对诉前程序中的不履责行为的认定标准较一般行政不作为案件严格。行政机关在收到检察建议书后，大多数都会采取履责行为，是否完全履责、实际履责，是否存在履责不能，无论是检察机关还是审判机关，可能都存在不同的理解，在现有的判例中，各试点地区的法院对行政机关履行职责的标准确实存在不同的尺度。通过公益诉讼制度使司法权监督行政权的履责行为，应该确定一个什么样的界限？

部分案例显示，审判机关对行政机关履责情况的审查较为严格。对于部分履行、未完全履行、表面履行的，通常都认定为未依法完全履行职责。例如在十堰市郧阳区人民检察院诉被告十堰市郧阳区林业局未履行林业行政执行法定职责一案（案件号（2016）鄂0321行初6号）中，被告在收到检察建议书后已督促行政相对人在被毁林地上均补栽了苗木，但是公益诉讼人认为虽然补栽了苗木，还是不能说明已恢复林地功能。法院为此委托鉴定机构对被毁林地的生态恢复程度及生态恢复所需期限进行了鉴定，鉴定意见显示：造林时间、树种、苗木质量、造林密度、造林方式等符合林业造林相关技术要求，但在正常管护的情况下修复期限至少需要三年时间才能达到郁闭要求。最终法院判决被告尚未完全履行职责，应继续履行职责，通过持续有效的监管，促使被毁林地修复到《生态公益林建设技术规范》所要求的标准。

对于行政机关已依法履行职责，使被毁林地已按规范标准种植林木，只是林木的生长还需要一定的自然周期，是否还有必要以林地尚未恢复原来的功能提起公益诉讼？这样的公益诉讼是否存在司法资源的浪费？

在笔者办理的一宗行政公益诉讼案件中，行政机关收到检察院的检察建议书后，对毁林行为的当事人做出了行政处罚并作出了回复，但检察院认为行政处罚适用法律错误，处罚过轻，应当适用另一法条做出更重的处罚，并以未依法履行职责为由提起了行政公益诉讼。

笔者认为对行政机关是否依法履行职责的考量，除了首先要适用的合法性原则 ，还应当从必要性、适当性、衡量性的角度充分考量合理性原则，并且侧重考量国家利益、行政公共利益遭受侵害的状况已得到完全的制止或消除。行政公益诉讼的最终目的是为了使国家利益、行政公共利益不受侵害，行政机关履职行为的合法性、合理性瑕疵应主要通过行政相对人提起行政复议、诉讼的方式进入司法审查，对不存在履职行为严重违法，或明显不合理，也不存在国家利益或公共利益仍在遭受损害的情形，不应仅因存在程序瑕疵、法律适用等方面的问题由检察机关提起行政公益诉讼。

1.3 对被告行政机关的哪些职能属于可以提出检察建议和提起公益诉讼的 “监督管理职责”的范围和含义，实务中有不同的理解

《行政诉讼法》第二十五条第四款写明，“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议…”对于行政机关的监督管理职责的范围包括哪些，尤其是这是否涵盖该行政机关所有行政职能，实务中有不同理解。

实务中出现检察机关在不考虑行政机关有关履职的违法是否属于《行政诉讼法》第二十五条第四款所指的“监督管理的职责”、是否属于行政诉讼受案范围内的行政行为，以及是否与仍存在的公益侵害有相关性的情况下，就对行政机关提出检察建议和最终提出行政公益诉讼的情况。

对此，2019年吉林省高级人民法院在行政裁定书 （案件号（2018）吉行再 21 号）中认为，“监督管理职责”不包括行政机关“运用公共权力使用公共资金，组织相关部门对生态环境进行治理”的管理职责，仅指行政机关依据法律、法规或者规章的明确授权行使的监督管理职责。

2. 对律师办理行政公益诉讼案件的几点建议

第一，重视诉前程序的处理，帮助行政机关及时纠错，尽可能在诉前程序中中止甚至终止诉讼的继续发展。在公益诉讼案件中，律师只能代理被告一方，而且在政府法律顾问制度全面建立以后，被告的代理律师往往是被告的常年法律顾问。由于诉前程序是公益诉讼的必经程序，这个制度的设置本身也是为了实现行政机关的自我纠错和主动履职，是司法权对行政权的尊重。

作为行政机关的法律顾问，应该尽可能帮助行政机关妥善处理检察建议书，一方面是对检察建议书中提到的问题的实质整改或实质履行，对纠正或履行行为都应从法律上把关;另一方面是在程序上按要求及时回复检察机关。从行政公益诉讼案件被告的败诉率来看，将争议解决在这个阶段对行政机关来说较为主动。

第二，关注公益诉讼人的诉讼请求是否明确，以便确定准确的答辩方向和提交证据，也有利于帮助行政机关主动履行职责。

第三，关注公益诉讼人的诉讼请求是否属于行政公益诉讼的提起范围，是否有经过诉前程序。

第四，在案件的答辩要点方面，紧扣《公益诉讼解释》第二十一条的规定，结合案情分析是否存在拒不纠正违法行为或不履行法定职责行为，是否因此造成国家和社会利益仍处于受侵害状态两大行政公益诉讼的要件。

第五，根据《公益诉讼解释》第二十四条的规定，“在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许”。对于在案件审理过程中符合该条规定情形的，尽可能协助行政机关协调检察院撤回起诉。

第六，担任环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关法律顾问的律师，应特别注意该机关行政处罚案件申请执行情况。很多行政机关都存在处罚案件未执行到位，但未及时向法院申请强制执行的情况，因执行不到位而被提起行政公益诉讼的案件占有很大比重，如果在收到检察建议书时已过了申请强制执行的期限，可能面临无法在诉前程序中纠正，从而被提起公益诉讼的风险。

结语：行政公益诉讼制度在我国实施时间不长，检察机关和法院在适用相关法律时存在诸多模糊、分歧认识，公益侵害与行政违法、不履行职责与未完全、有效履行职责等概念在诉讼实务中经常存在不同理解，这对律师参与行政公益诉讼带来新的挑战。而律师的使命是从行政合法性、合理性原则出发，明晰公益诉讼制度中的请求权基础和各个诉讼要件，在行政公益诉讼的各个环节促进由《行政诉讼法》和《公益诉讼解释》确定的行政公益诉讼制度的健康和良性发展。

参考文献

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