涉外定牌加工在商标法中的性质认定——以“商标使用”为视角

林蔡波

(华东政法大学 知识产权学院,上海 200042)

一、 问题的提出

近来,最高人民法院发布了“HONDA”案的再审判决[注]参见最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再138号。,该判决一改其在“pretul”案[注]参见最高人民法院民事判决书(2014)民提字第38号。和“东风”[注]参见最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再339号。案中对于涉外定牌加工不构成商标法意义上的使用进而不侵犯商标权的态度。在“HONDA”案中,最高人民法院认为涉外定牌加工行为具有“区别商品来源的可能性”,应认定为商标法意义上的使用,从而做出了侵权判决。

涉外定牌加工一直是我国商标法领域中的热点问题,关于其是否侵犯境内商标权的问题,司法实践中法院的思考逻辑和认定结论都存在很大差异。例如,在“东风”案二审中，江苏省高院提出以“合理注意义务+实质性损害”标准认定涉外定牌加工构成商标侵权[注]参见江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏知民终字第00036号。;在“pretul”案二审中，浙江省高院以“司法解释未限定相关公众范围”的思路认定侵权成立[注]参见浙江省高级人民法院民事判决书(2012)浙知终字第285号。;在“Valleygirl”案中，广州知识产权法院则从“间接侵权”的角度否认侵权成立[注]参见广州知识产权法院民事判决书(2017)粤73民终1373号。;以及一度占据主流的最高院在“pretul”案和“东风”案中提出的“非商标性使用”的观点。需要注意的是,涉外定牌加工行为的性质认定问题不仅存在于商标侵权领域,还存在于认定是否构成抢注他人在先使用并有一定影响的商标的行为是否成立以及连续三年不使用而应予撤销的商标的实践中。例如,在“USAPRO”商标撤销复审行政纠纷案中[注]参见最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申8135号。,最高院认为涉案的涉外定牌加工行为属于在被诉期间真实、有效地在核定使用商品上使用诉争商标,不属于连续三年不使用而应予撤销的情形；而在“无印良品”商标异议复审行政纠纷案中[注]参见最高人民法院行政判决书(2012)行提字第2号。,最高院则认为涉外定牌加工方式的使用并不能证明涉案商标在中国大陆境内被实际使用并具有一定影响,从而否认被异议人构成《商标法》第32条规制的恶意抢注。

上述判决反映出司法实践中对涉外定牌加工在商标法中的性质认定上的严重分歧,与之伴随的是定牌加工企业对自身行为法律后果难以预测。想要探寻复杂事物背后的规律,可从具体事物中抽象出其共同点和本质属性。即:虽然从表面上看涉外定牌加工的情形纷繁复杂,但无论是商标侵权、撤销三年不使用商标或是恶意抢注的情形,法院在说理时都绕不开一个基础性问题——涉外定牌加工是否是商标法意义上的“商标使用”。正如最高院在“HONDA”案判决书中所言:“这些现象纷繁复杂,无不统摄于商标使用。”作为贯穿整部商标法的重要概念,“商标使用”在权利创设、权利维持、权利保护等条文中均有明确体现,而涉外定牌加工的性质认定恰恰在这三种情形下呈现出不同特点。故而,如何理解“商标使用”概念的内涵,进而判断不同情形下涉外定牌加工是否构成商标使用,应是当前困境的破局之举。

二、 比较法视野下商标使用的概念辨析

“商标使用”的概念在绝大多数国家(地区)的商标法中均有明确规定,无论是采用商标权注册取得制的国家,还是采用商标权使用取得制的国家,“商标使用”在商标权利取得、权利维持、权利保护等方面都扮演着重要角色。正如学者所言，商标的生命在于使用而不在于注册[1]。

我国早在1993年《商标法实施细则》“商标使用的管理”一章中就对“商标使用”作出了规定。但从条文上看,该规定仅是对“三年不使用撤销”情形下何为商标使用的明确,即规定了哪些使用行为可对抗他人的“三年不使用撤销”请求。而在2002年的《商标法实施条例》中,“商标使用”条款的位置移至该条例的第3条,并在适用范围上表述为“商标法和本条例所称商标的使用”。这意味着其在适用上不再限于“三年不使用撤销”的情形,而是囊括了商标授权、确权及维权等所有涉及“商标使用”的领域。值得一提的是,由于该条规定仅要求“商标使用”须发生在“商业活动”中,而未做其他限制,故这一时期法院在判断涉外定牌加工是否构成商标侵权过程中大多依据该条认定涉外定牌加工构成“商标使用”[2]。2013年《商标法》中“商标使用”的规定再次发生了变化,其位置又回到了“商标使用的管理”一章中,并新增“用于识别商品来源的行为”的内容。由此引发的第一个问题是:该条中“商标使用”的概念是否不加区分地适用于整部商标法律?仅从条文所述“本法所称商标的使用”出发,答案似乎是肯定的,但这无法解释为何上述最高院在“三年不使用撤销”情形中和《商标法》第32条规定的恶意抢注情形中对涉外定牌加工是否属于“商标使用”的不同回答。第二个问题是：如何理解“用于识别商品来源的行为”,是指使用行为实际识别了商品来源,还是指具有识别商品来源的可能性,抑或仅指“标识具有识别商品来源的功能”。通过对第一个问题的不同回答,可将世界各国(地区)商标法中“商标使用”的概念区分为统一适用的商标使用概念,以及权利创设与维持意义上的商标使用概念[3]。在此,可从比较法视角对“商标使用”概念作进一步分析。

(一) 统一适用的商标使用概念

统一适用的商标使用概念,即在法律中对“商标使用”概念作出统一性规定,并在商标权的创设、维持以及侵权判断等情形中统一适用该概念。这一模式的代表包括日本与我国台湾地区。

日本《商标法》第2条第3款对“本法所称的标识使用”作出规定,并列举了8种具体情形[4]。这一商标使用概念虽统一适用于商标权的创设、维持和侵权判断,但在具体适用中会因不同情形而存在明显区别。例如,就形式性商标使用的效力问题,田村善之教授指出,“商标权利人在指定商品、服务上形式性地使用商标虽可避免商标注册被取消,但想在全国范围内禁止他人使用其注册商标,并试图维持其商标权,其‘使用’行为必须是必要的、相应的、达到一定程度的”[5]158-164。在一“取消持续3年未使用的注册商标”案例中,东京高等裁判所认为商标权人在他人提出取消审判之请求(即申请撤销注册商标)之后,在报纸上刊登商品销售广告的行为仅是使用商标的外观表象行为,不构成“商标使用”行为,无法避免注册商标被取消的命运[5]158-164。可见,尽管商业广告行为是日本《商标法》第2条第3款中明确列举的“商标使用”行为之一,但法院还是在特定情形下否认“商标使用”行为成立。相同的情形如果发生在商标侵权领域中,只要刊登销售广告的行为是商标权人之外的人未经许可实施的,即便该实施行为发生在他人提出取消审判请求之后或注册商标实际连续三年未使用,依然不妨碍该商业广告行为构成“商标使用”行为并追究使用人的侵权责任。日本《商标法》第2条第3款中的“商标使用”概念适用于商标侵权领域则更显“单薄”。日本《商标法》第37条共列举了8种具体侵权行为,其中2至8项在本质上都不满足前述“商标使用”概念,而只是将具有高度盖然性的行为拟制为商标侵权[6]。之所以在商标侵权领域扩大“商标使用”概念所界定的范围,是由于日本《商标法》第2条第3款对于使用行为的界定并未涉及混淆可能性的问题,对侵权与否只进行了形式判断,故规定有混淆之虞的定型化的商标侵权行为以及具备高度侵权可能性的拟制侵权行为,以提高权利行使的实效性[5]134-140。

我国台湾地区“商标法”中的“商标使用”概念也存在类似情况,即“商标法”第5条明确规定“商标使用”的概念并列出基本情形,统一适用于商标权的创设、维持和侵权领域[注]我国台湾地区《商标法》第5条规定:“商标之使用,指为行销之目的,而有下列情形之一,并足以使相关消费者认识其为商标:一、将商标用于商品或其包装容器。二、持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品。三、将商标用于与提供服务有关之物品。四、将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。前项各款情形,以数位影音、电子媒体、网络或其他媒介物方式为之者,亦同。”http://www.e-learn.org.tw/cn/Html/?910.html,最后访问日期:2019年12日1日。。与日本《商标法》类似的是,我国台湾地区“商标法”第70条第3项将本质上不符合第5条所列商标使用行为的“制造、持有、陈列、贩卖、输出或输入尚未与商品或服务结合之标签、吊牌、包装容器或与服务有关之物品”的行为拟制为商标侵权行为。这表明其商标侵权领域对“商标使用”范围的界定并不受限于第5条规定的“商标使用”概念,而可根据实际情形予以调整。就涉外定牌加工问题而言,台湾地区司法机构于20世纪末两次召开论证会,以商标理论与经济发展实际和产业结构现状相结合,以此认定涉外定牌加工行为不侵犯商标权[7]。

(二) 权利创设与维持意义上的商标使用概念

权利创设与维持意义上的商标使用概念,是指法律中对“商标使用”的概念的规定并不统一适用于整部商标法律,行为人法定的“商标使用”行为仅能产生商标权利创设和维持的效果。在商标侵权领域中,虽然他人未经许可为法定的“商标使用”行为一般也可产生商标侵权后果,但法定的“商标使用”概念并不能限定侵权判断中“商标使用”行为的范围,甚至有些被认定为商标侵权的商标使用行为还与法定概念存在冲突。

美国作为典型的采用商标权使用取得制的国家,商标使用在其商标法律制度中具有重要地位。美国《兰哈姆法》第1127条对“在商业中使用”即“商标使用”的概念作出明确规定,要求使用行为须是在日常商业活动中对一个商标的真实使用,而不仅仅是为保留一个商标权利。《兰哈姆法》明确将“商标使用”作为获得商标注册和维持商标权利的法定条件,但就“商标使用”在商标侵权判断中的角色和作用则未作明确规定。对此,有观点认为美国法并未将商标使用作为商标侵权的前置条件[8]。事实上,美国在司法实践中只是未将第1127条规定的“商标使用”作为商标侵权的前置条件,但并不妨碍其在商标侵权判断中对作为前提的“商标使用”内涵作出不同于商标注册与维持层面的理解,即商标侵权依然以“商标使用”为前提,只是此“商标使用”的内涵与第1127条的法定概念有所区别。如学者所言:“‘商标使用’的法定条件在构成侵权的混淆可能性条件中是间接的和暗含的。”[9]

这一观点在美国司法实践中得到进一步印证,在Rescuecom v. Google案中[注]参见See Rescuecom Corp.v. Google Inc., 562F. 3d123,139,90U.S.P.Q.2d1287(2dCir.2009)。,一审法院以“将他人商标作为关键词置于搜索引擎服务提供者的内部推广系统中”的行为不属于“在商业中使用”为由,否认侵权成立。联邦第二巡回上诉法院认为将第1127条中的商标使用适用于判断商标侵权的条款是不正确的,即“该定义并不是为了限定可能引起被诉侵权人责任的行为”,并指出若将其统一适用于商标侵权判断将导致荒谬的后果——只有那些真实使用商标的被诉侵权人才会构成商标侵权,而那些使用行为缺乏真实性的被诉侵权人则可免于侵权,因为他们的行为不符合第1127条中“商标使用”的规定。

与美国类似的是,欧盟也区分了商标权利创设与维持层面的“商标使用”和商标侵权层面的“商标使用”。《欧盟商标条例》第9条明确规定,就商标侵权层面的商标使用而言,仅要求被控侵权人实施了与商品和服务相关的标识使用行为[10],而不要求实施商标权利创设与维持层面的“商标使用”行为。

通过对域外法律及司法实践的分析可以发现,无论是采用统一适用的商标使用概念的国家(地区),还是采用权利创设与维持意义上的商标使用概念的国家(地区),事实上都对权利创设与维持意义上的“商标使用”和侵权判断意义上的“商标使用”进行了区分。总体而言,权利创设和维持意义上的“商标使用”往往更接近法定的“商标使用”概念,而侵权判断意义上的“商标使用”所界定的行为范围则更像是一国(地区)商标保护政策的结果。

三、 涉外定牌加工宜认定为“商标使用”

根据我国《商标法》第48条对“本法所称商标的使用”的规定,我国似采用统一适用的商标使用概念,第48条对于“商标使用”的规定同时适用于商标权利创设、权利维持和侵权判断等情形。但如前所述,统一适用的商标使用概念并不妨碍在具体情形中对“商标使用”行为作出不同理解,甚至在商标侵权判断中对“商标使用”范围进行区别限定也是应有之举。对此,可从典型案例出发,结合商标基本理论,分别分析在商标权利创设、权利维持以及侵权判断情形下涉外定牌加工是否构成“商标使用”。

(一) 涉外定牌加工是权利创设意义的“商标使用”

我国采用商标权注册取得制,商标使用并非获得商标注册的前提。此处的商标权利创设是针对未注册商标而言的,是指未注册商标经实际使用而产生的可受法律保护的利益,故确切地说是“权益创设”[11]。对未注册商标的保护是对商标权注册取得制的突破,要获得此类保护往往要满足一定条件。我国对于未注册商标的保护主要包括《商标法》第13条第2款、第15条、第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条。除《商标法》第15条是对未注册商标在特殊关系情形下的保护外,其余条款对未注册商标的保护均有“影响力”即知名度上的要求,尽管不同条款对未注册商标知名度要求的高低存在差别[12]。比如，《商标法》第32条对于恶意抢注的规制就要求主张被抢注的未注册商标必须是“已经使用并有一定影响的商标”。在“无印良品”商标异议复审行政纠纷案中[注]参见最高人民法院行政判决书(2012)行提字第2号。,被异议人申请在第24类商品上注册“無印良品”商标,已在第16、20、21、35、41类商品或服务上注册“無印良品”商标的株式会社良品计画(以下简称“良品计画”)对此商标注册申请提出异议。最高院再审认为,根据良品计画提交的证据,其委托中国大陆境内厂家生产、加工第24类商品供出口并在中国大陆境外宣传、报道的行为,不能证明良品计画的“無印良品”商标在第24类商品上构成在先使用并有一定影响的商标,进而认为无评述恶意之必要。

本案中,虽然最高院以良品计画就涉案商标的涉外定牌加工与境外宣传行为难以证明涉案商标“已经使用并有一定影响”为由,否定成立恶意抢注,但据此就得出在“商标权利创设”情形下涉外定牌加工行为不是“商标使用”的结论是不正确的。要成立《商标法》第32条中的恶意抢注,在先商标需满足两个条件：其一为“已经使用”,其二为“有一定影响”。与其说本案中的涉外定牌加工行为不是“商标使用”,不如说该行为在中国大陆境内不会给涉案商标带来一定影响[13]。此时,对我国《商标法》第48条“用于识别商品来源的行为”不应作(在我国境内)“使用行为实际识别了商品来源”的解读,因为这层含义在“有一定影响”的要件里是暗含的；也不应作“标识具有识别商品来源的功能”的解读,这实际上是将商标注册对于商标显著性的要求施加给了那些仅作使用的未注册商标,是将“商标使用行为的后果要件”当作了构成“商标使用”的前提条件[14]。这将导致那些不具有固有显著性的商标无法通过使用获得法律对未注册商标的保护,因为这类商标的使用行为不被视作“商标使用”。故而,权利创设意义上的“商标使用”只要具备识别商品来源的可能性即可,涉外定牌加工行为可构成此情形下的“商标使用”。

(二) 涉外定牌加工是权利维持意义的“商标使用”

权利维持意义的“商标使用”与前述未注册商标“权利创设”的“商标使用”不同,此处的“商标使用”是对注册商标权利人的要求,若无正当理由长期不使用注册商标,任何单位和个人均可提出撤销商标的申请。该项规则集中体现于我国《商标法》第49条第2款。在“USAPRO”商标撤销复审行政纠纷案中[注]参见最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第268号。,优赛普罗公司是“USAPRO”商标的商标权人,台宏公司作为其授权生产商,在中国境内生产商品并贴附“USAPRO”商标,再以优赛普罗公司名义将商品全部出口。再审申请人认为优赛普罗公司的上述“涉外定牌加工”行为不构成中国商标法意义上的“商标使用”,因为“定牌加工”产品并未进入我国的商业流通领域,无法识别商品来源,而只是将具有较高侵权可能性的行为拟制为商标侵权。本案中，最高院主要是从“商标使用主体”的角度进行说理的,即本案中优赛普罗公司系委托上海台宏公司生产产品、贴附商标标志并报关销往境外,该标识所识别的商品来源指向优赛普罗公司,故涉案定牌加工行为本质上是优赛普罗公司实际使用商标的行为。

本案中,最高院将涉案定牌加工行为归属于优赛普罗公司,以此证明商标权人优赛普罗公司在被诉期间真实、有效地在核定使用商品上使用了诉争商标,不属于“连续三年不使用”的情形,但这似乎略过了一个重要事实——涉案定牌加工行为是否属于“商标使用”。如果从最终的结果倒推,最高院无疑是将“三年不使用撤销”情形下涉外定牌加工认定为“商标使用”,但如此认定的理由是什么,是否会与“商标使用”的法定概念相冲突,还需作进一步分析。

我国早在1982年《商标法》中就已明文规定“三年不使用撤销”制度。立法者认为注册商标若长期不使用,其价值和功能将难以发挥,且妨碍他人就相同或近似商标提出注册申请[15]。识别商品或服务来源的功能是商标的基本功能,该功能的发挥有赖于将商标实际投入商业使用,长期不使用的商标难以与商品或服务产生可识别的联系,与商标功能相悖,于经济发展无益,撤销是应有之举。面对有限的商标资源被肆意占用和大量商标长期闲置甚至待价而沽的情形,“三年不使用撤销”制度除了促进商标功能的发挥外,更旨在抑制商标囤积、注而不用等滥用商标专用权以谋取不正当利益的行为,是维护市场竞争秩序有力的制度工具[16]。由此,应从规制商标囤积的角度理解“三年不使用撤销”制度。在该制度背景下，对于“商标使用”的认定标准不宜过高,而应更多考虑商标权人是实际使用还是单纯囤积、注而不用。很明显,将注册商标用于涉外定牌加工是对商标的实际使用,商标权人并非以囤积为目的而进行商标注册,故涉外定牌加工是权利维持意义的“商标使用”。

(三) 涉外定牌加工是商标侵权意义的“商标使用”

在被控侵权人实施的是涉外定牌加工行为的商标侵权纠纷案件中,涉外定牌加工是否构成“商标使用”一直是判断侵权与否的关键因素,对这一问题的不同回答甚至成为影响该类纠纷司法走向的拐点。例如,最高人民法院在“pretul”案[注]参见最高人民法院民事判决书(2014)民提字第38号。和“东风”案[注]参见最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再339号。中一度认为涉外定牌加工不构成商标法意义上的使用,进而认为被控侵权人未侵犯商标权,但在近期的“HONDA”案再审判决中[注]参见最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再138号。,最高院结合新的经济发展阶段和司法政策导向对“商标使用”作出了不同于以往的解释,认为涉外定牌加工具有“区别商品来源的可能性”,已构成商标法意义上的使用,从而判决侵权成立。这一司法观点转变的背后有其深刻的理论思考与政策考量,而对“商标使用”的理解就是其中关键一环。

1.商标侵权应以商标使用为前提

在判断涉外定牌加工是否是商标侵权意义的“商标使用”之前,首先应明确这一论证过程对于商标侵权判断而言是必要的,即为何“商标使用”与否的判断是处理该类侵权纠纷的必经之路。这背后隐藏的基本观点便是——商标侵权应以商标使用为前提。

商标侵权应以商标使用为前提,虽存在争议,但在学界几乎已是共识。从我国的制定法出发,《商标法》第57条就侵犯注册商标专用权的7种情形作出了规定,其中第7项是“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的兜底条款,但在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条中对该兜底条款所涉及的侵权行为予以明确。上述立法规定的商标侵权行为在构成要件上都有明确的对“商标使用”的要求,即要求被控侵权行为属于商标法意义上的“商标使用”行为。在司法实践中，“商标使用”也普遍被作为商标侵权的前提,例如在“辉瑞诉联环”商标侵权纠纷案中[注]参见最高人民法院(2009)民申字第 268 号民事裁定书。,最高院便以涉案行为不属于商标法意义上的“商标使用”,从而认定侵权不成立。也有学者从知识产权利益平衡的角度展开论证,认为商标专用权的不断扩张使得商标法律制度的基础从保护消费者利益层面的防止混淆向保护生产经营者的专有权利倾斜[17],而将使商标实际发挥识别功能的“商标使用”纳入商标侵权的构成要件有利于防止商标权过度扩张,社会公众不至动则辄咎。因此,判断涉外定牌加工是否是商标侵权意义的“商标使用”,是进行侵权分析的必要步骤和重要依据。

2.涉外定牌加工性质之理论与政策考量

自英国安娜女王时期为保护出版商利益而颁布第一部版权法以来,每当新技术孕育出新的市场,各方利益相关者都希望从中获利,此时知识产权法的任务就是发挥类似物权的定分止争作用,通过赋权来分配新的利益。可以说,知识产权制度自始便是公共政策的产物[18]。而商标专用权的范围根本上亦是政策选择的结果,取决于一国的商标保护政策。

在“HONDA”商标侵权纠纷的再审判决中[注]参见最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再138号。,最高人民法院认为“商标使用”是包含了物理贴附、市场流通等多个环节的整体,因而应避免片面地观察商标使用行为。而贴附于某一商品的商标既可能使消费者正确识别商品来源,也可能错误识别商品来源,因此某种使用状态下的商标只要具备了区别商品来源的可能性,就可以认定该使用状态属于商标法意义上的“商标使用”。就涉案涉外定牌加工行为是否构成商标使用行为,最高院以电子商务和互联网的快速发展为论证背景,认为被诉侵权商品出口至国外亦存在回流国内的可能,且我国出国旅游和消费人数巨大,对被诉侵权商品存在接触和混淆的可能。在论理的最后,最高院以较大篇幅阐述了判决背后的政策考量,并以我国经济发展方式的转变为出发点,承接“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策导向,指出将涉外定牌加工行为简单固化为不侵犯商标权的情形是有悖于商标侵权判断基本规则的。

最高院在“HONDA”案判决中对于知识产权司法保护政策的考量与近期发布的《关于强化知识产权保护的意见》的精神是一致的。该文件强调应“坚持严格保护、统筹协调、重点突破、同等保护”，“强化制度约束,确立知识产权严保护政策导向”[注]参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》,http://www.gov.cn/xinwen/2019-11/24/content-5455070.htm,最后访问日期:2019年12月1日。。这是新的时代背景下对国际贸易分工和经贸合作发展的新阶段予以充分认识的基础上做出的政策导向。再看一直以来备受争议的涉外定牌加工问题,法院在商标侵权判断中的一大担忧在于：一旦认定成立商标侵权，将极大打击沿海定牌加工企业的利益,侵害在我国合法注册的商标权人的利益。事实上,基于知识产权地域性原则,无论涉外定牌加工中的外国委托方在其本国是否享有商标权,只要其在我国不是定牌加工商品所贴附商标的权利人,那么其在实施商标专用权所涵盖的商标使用行为时,就应获得我国商标权人的许可,否则须承担侵权责任。这一部分的协商许可成本是境外企业理应承担的。实践中的另一担忧在于认定涉外定牌加工为“商标使用”将变相“鼓励”在我国境内“恶意抢注”境外商标的行为。这一观点只着眼于可能发生的抢注行为,而未考虑到我国《商标法》对恶意抢注行为所提供的制度救济,以及境外企业在我国怠于注册、消极维权的情形[19]。

将涉外定牌加工认定为商标侵权意义上的“商标使用”,并非意味着对沿海定牌加工企业的“过分苛责”,或迫使其为企业转型,故在责任承担方面可予以有条件的减免,这也是出于利益平衡的考虑。与知识产权侵权行为的成立不要求存在过错不同,知识产权侵权损害赔偿责任的承担采取的是过错责任原则[20]。在认定涉外定牌加工构成商标侵权的案件中,若境内定牌加工企业能够证明其在接受境外委托时就委托方在其本国是否享有商标权或是否获得合法授权已进行了必要审查,且在国内存在相同或近似的非驰名商标的情形下,可免于承担损害赔偿责任。当然,这一赔偿责任的免除最好由法律或相关司法解释予以明确规定,可考虑通过司法解释将其纳入《商标法》第64条第2款规定的“合法来源抗辩”情形。