海峡两岸信息产业中的商业秘密比较研究

关键词 海峡两岸 信息产业 商业秘密 比较研究

作者简介：赖淑瑾，厦门大学知识产权研究院2015级博士研究生，研究方向：知识产权管理学、知识产权法学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.221

一、信息产业与商业秘密概述

（一）信息产业概述

信息产业亦被称为电子信息產业，是基于信息制作、加工、处理、传播及接收的一项集合，其包括硬体设备的生产、软件设备的开发、操作系统的构建等多种内容。随着5G时代的到来，传统信息产业中的商业秘密保护也在新时代被给予了更高的要求。在5G商转的时代浪潮中，不仅通讯设备企业迎来了快速发展，其在超高宽带个人消费类（沉浸式视频直播等）、车联网类（自动驾驶、远程驾驶等）、远程控制类（超视距、远程农牧等）、工业互联网类（数字智能工厂、AI智能等）、城市智能管理类（视频监控、智能交通、各类表类项目等）等领域亦有着广泛的运用。如此而来，信息产业的发展对信息的处理、收集、发送及接收等工作提出了更好的要求，随着信息产业变革的深入，商业秘密的保护也更加值得关注与研究。

（二）商业秘密概述

关于商业秘密的含义与界定，国外的研究成果丰硕且早已在立法上呈现以下三种学说：第一，概括说。概括说以德日较为常见，其采概括式的界定方法对商业秘密的概念及内涵进行小范围、抽象化的规定，具有包容对象多、延伸外延广、操作理解难等特点，即立法仅是给出定义但并未就商业秘密的具体范围进行列举式的规范。 第二，列举说。与概述说仅阐述概念不同，列举说下的立法往往采用列举的方式明示哪些信息属于商业秘密。例证为美国1939年《侵权行为法第一次重述》第757条之规定，即规定，“商业秘密属于特定的信息，是那些包括生产经营中的方法、信息、品样、配方在内的第三人不知道或者不为第三人所使用的能够为信息持有者带来经济效益的秘密信息。”采用列举的方式可以极其清晰地知晓哪些信息属于商业秘密，哪些信息不属于商业秘密，尽管其在操作性、明确性、准确性等方面要优于概括式，但在与时俱进方面无法实现概括式虚中有实的目的。具体而言，概括式可通过司法解释或法官的解释调整商业秘密的范围，但列举式因立法限制了解释空间而只能通过立法解决上述实际问题，进而在立法滞后情绪下有纵容侵权行为发生的嫌疑。 第三，概括列举说。从立法经验及司法实践看，大致可以将概括列举说表述为既以一般概括方式对商业秘密进行定义描述，又以列举的方式将商业秘密的具体类型进行立法明确。上世纪九十年代中期，美国和加拿大等国在立法实现中均以类似方法进行商业秘密的立法保护。以《统一商业秘密法（草案）》（加拿大，以下简称《草案》）为例证，该法开篇即对商业秘密进行了概括列觉式描述。一方面，商业秘密属于特定信息，具有商业运营、尚未公开、具有经济价值、已采取保密措施等特点（概括式立法）;另一方面，根据立法的基本定义，商业秘密包括技术、产品、工艺、计算机程序、配方、样式及其装置设计等信息内容（列举式立法）。 由此可见，《草案》的是通过概括式立法与列举式立法相结合的方式实现商业秘密的法律规定。

从上述分类审视我国大陆地区的立法，不难发现，商业秘密的相关立法（《反不正当竞争法》）属于概括式的，即以概括相关概念的方式对商业秘密进行详细规定。该法第9条指出，商业秘密包括技术与经营信息，是那些能给商业秘密持有者（权利人）带来经济效益的信息。该条即采概括式的方式对商业秘密的内容，并未以列举的方式对技术信息与经验信息进行阐述，换言之，无法直接从法条中得知商业秘密所包含的内容。从该法的其他条文看，第10条便以列举的方式对侵犯商业秘密的行为进行了详细规定。可见，在《反不正当竞争法》这同一部法律中，对不同的内容采取了不同的立法方式，这大致可看出不同立法方式的优越性。即以概括式的立法方式规定商业秘密的具体内容以避免随社会发展出现商业秘密认定困境，而以列举的方式规定侵犯商业秘密的方式既可避免法官在认定具体行为时出现适用困境，亦可预防法官自由裁量权的过多适用。 以同样的方式审视我国台湾地区的立法，可以发现，我国台湾地区对商业秘密的规定则采取了概括列举式的模式，即详细规定于“营业秘密法”第2条。根据第2条的描述，大致可认为，在我国台湾地区，商业秘密是指在成产、经营及销售过程中使用的方法、配方、技术、程序、设计等诸多内容，其应当具有秘密性、价值性、已保护性等特征。

二、信息产业背景下商业秘密的价值及法律性质

（一）商业秘密的价值

在信息产业时代，尽管商业秘密因其商业价值受到世界各国的普遍保护，但怎样确定商业价值仍是世界各国法律规范及司法实务普遍关心的问题，特别是在商业秘密遭受侵害并寻求赔偿对价的过程中。随着信息产业的发展，商业秘密的形式也多种多样，其能带来的经济效益也逐渐呈现多元化，如何衡量信息产业中商业秘密的价值或是值得深入研究的议题。尽管我国现行法律并未对商业秘密的价值性作出明确规定，即赋予法官在一定范围内以自由裁量权，但仍可从司法实践中提炼出以下三种方法以计算商业秘密的价值：收入法、成本法、市场法。 在考量具体衡量因素时，部分学者认为“独特性”与“实用性”是商业秘密价值计算的基本逻辑遵循;亦有学者认为，商业秘密的价值考量需要关注社会公共利益， 即将社会公共利益作为商业秘密的价值决定因素之一予以考量。随着信息产业的发展，大数据时代的商业秘密保护更加注重企业的诚信度、创新度等内容， 特别是信息产业下的商业秘密问题。从司法实践看，通过对不同案件进行比较分析，或许可以看出原告在主张商业秘密的价值层面存在以下争议点，而这些争议主要是通过直接或间接证据证明原告就价值的主张，首先，商业秘密的具体内容及其在所在区域特别是经营区域的影响力需要有直接证据予以证明;其次，权利主体需要对其就商业秘密享有的权利、投入的人财物资源、已采取的保密措施予以证明，此时的证明标准相对较低，仅需要间接证据证明即可;不仅如此，权利人就此类事项的证明证据的获得相较于前项证据具有便利性。最后，权利主张人还应就其在经验活动中使用该商业秘密予以证明，进而证明该商业秘密的价值性。

（二）商业秘密的法律性质

对商业秘密的保护着力在法律层面，通过民事、行政及刑罚进行全面有效地干预与规制，值得关注的是，相应责任的划分应当考虑商业秘密的法律性质问题。从当前的理论及实务研究看，商业秘密在法律性质上的认定具有多种学说，比如知识产权论、财产论、知识产权及信息财产权论。就知识产权论而言，商业秘密属于一种没有具体形态的价值及智力成果，其与传统知识产权中的专利、著作权及商标存在显著差异，即知识产权的存在并不强调公开性而是秘密性，专利、著作权及商标则强调以公开的方式得以展现并获得认可。譬如，在信息产业中，通讯领域所使用的app本身是一种外显存在，但其具体代码却在一定程度上属于商业秘密。再以信息产业中的手游为例，其能带来丰富的利润，这些便是基于代码及其他商业秘密基础之上的在真实世界的客观展示。也就是说，知识产权论强调商业秘密应当禁止向除自已以外的第三人披露，同时也禁止第三人通过各种非法方式获得。 换言之，知识产权论认为商业秘密是需要保密的信息，而专利、著作及商标等是需要保護的公开信息。

商业秘密财产论则另辟蹊径地避开商业秘密的存在形式，而认为商业秘密是一种在一定程度上可以与当事人人格、身份相分割的且在经济上均有给当事人带来收益价值的民事财产权利。 换言之，商业秘密财产论充分说明了商业秘密可以以货币的形式体现出来。关于商业秘密的财产权性质亦有两方面的论述：一方面认为商业秘密属于债权;另一方面认为商业秘密属于智力成果。就债权而言，商业秘密不被认为是具有独占性的权利，因此排除物权的适用，从保护方法看，侵犯商业秘密主要的惩戒手段就是赔偿，符合债权可以适用的范围。因此，商业秘密可以视为债权，这亦是我国大陆地区目前所采的通说。在知识产权及信息财产权论中，学者认为技术信息权是知识产权的一种，而经验信息权为信息财产权的表现形式。 也就是说，知识产权及信息财产权论充分回应了信息时代商业秘密所存在的多种形式。

（三）信息产业中的商业秘密

信息时代的极速发展促进了许多高科技产业的发展与进步，特别是信息产业的日新月异，随着云计算技术、5G互联网时代的加速推进，更多的企业开始借助信息产业助力企业发展。可以说，信息产业的商业秘密存储及保护都面临着极大的挑战和机遇。以云计算为例，其为一种新生的、共享的基础构架模式，可以实现资源的整合、信息的整合与利用。在大量资源实现互通有无的情形下，实现任务分配、资源存储、信息服务均是信息产业中商业秘密所直接需要面对的问题。 于此同时，企业用于可以使用云计算不断地降低成本、实现信息共享、资源流动等。 然而，不得不提的是，在享受信息时代给予便利的同时，势必要将更多的商业秘密交予系统，这种将外部力量作为商业秘密守门员的做法在一定程度上增加了商业秘密被窃取的风险。换言之，在信息时代研究商业秘密的保护具有极其重要的实践价值与深刻的时代意义。

三、大陆地区信息产业的商业秘密现状分析

（一）侵犯商业秘密的类型

随着5G时代的到来，企业更加注重信息产业的发展，特别是信息产业技术对现代产业所产生的变革性影响。事实上，商业秘密因信息产业的发展产生了重大变化，不仅是内容上的变化，更有侵犯手段上的变化。从现有法律体系看，《反不正当竞争法》自1993年制定以来，已经过多次修改，并逐渐成为商业秘密保护及侵权领域的常用法律。随着中美贸易战的次第展开，加强对商业秘密的保护以及规范对商业秘密保护等议题也逐渐明朗开来，随后，《反不正当竞争法》亦进行了多次修改。近两次修改更是将商业秘密的保护置于一种有限地位，其中最为重要的是如何明确何种行为为侵犯商业秘密的行为。如前所述，《反不正当竞争法》在商业秘密认定上采取了概括式的立法模式，在侵犯商业秘密行为方面采取列举式的模式，具体包括以下几个方面（第9条规定）：首先，禁止一切侵犯商业秘密的行为;其次，列举侵犯商业秘密的具体行为，包括但不限于盗窃、欺诈、电子入侵、胁迫等;再次，禁止披露他人可用来获得经济利益的商业秘密;最后，对在职工作人员提出了保护商业秘密的基本要求。值得关注的是，侵犯商业秘密的行为随着信息产业的发展或多或少地与时俱进地发生着调整，比如以电子侵入方式获取他人商业秘密。

（二）侵犯商业秘密的救济

在信息时代，商业秘密所能带来的商业价值一方面得到了广泛的认可，另一方面也因侵犯方式多样而产生多种法律救济形式，其中最为重要的是民事责任与刑事责任。就民事责任而言，信息产业中的商业秘密会因秘密持有者与企业之间的劳动及合同关系违反《劳动法》与《合同法》的相关规定，产生被辞退、要求赔偿等后果;亦可因不正当竞争行为违法《反不正当竞争法》而被追诉等情形。以《劳动法》为例，该法第102条突出强调了劳动者在违反劳动合同特别是劳动协议中保密条款时所要承担的赔偿责任，即对用人的单位的经济损失承担相应的责任。《合同法》第43条亦有相关规定，即对商业秘密采取研究的保密措施，不论合同是否成立或有效，合同当事人均应对其在签订合同过程中获悉的商业秘密进行保密，任何违反保密义务的行为均应当承担赔偿责任。此外，彼时的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为的责任规定为民事赔偿责任，在赔偿数额上采实际损失原则为主，获益为辅原则，在实际损失难以估计的情况下，以获益多少为辅助裁判原则。值得关注的是，对恶意侵害商业秘密的行为，可进行必要的惩罚性赔偿，数额在5倍以下。

不仅是民事责任，刑事责任在侵犯商业秘密行为或犯罪中有着广泛的运用。换言之，仅以《反不正当竞争法》处理侵犯商业秘密的行为是远远不够的，特别是在高额诱惑面前，民事赔偿责任及民事赔偿数额限制并不能有效遏制违法犯罪行为。作为具有较强社会威慑力的法律，《刑法》第219条对侵犯商业秘密的行为进行了必要的刑罚规制，即规定了有期徒刑、拘役，并处或单处罚金等刑罚手段。从行为严重程度对应的刑罚强度看，当事人或可因侵犯商业秘密行为遭致3年以上7年以下的有期徒刑。从内容上看，刑法关于侵犯商业秘密行为的规定与《反不正当竞争法》相似，但在处罚内容上，刑法以罚金和有期徒刑的形式对侵犯商业秘密的行为进行刑罚规制。

四、我国台湾地区信息产业的商业秘密现状分析

（一）侵犯商业秘密的类型

就商业秘密的保护立法而言，我国台湾地区的立法与大陆地区差不多处于同一时代，1996年“营业秘密法”公布实施，随着信息产业的快速发展，“营业秘密法”于2013年进行了修改。细观修订后的“营业秘密法”，其第10条对侵犯商业秘密行为的规定最为详细。首先，获得营业秘密的手段具有不正当性;其次，对使用、泄露及获取商业秘密行为具有明知的故意或重大过失;再次，在获得商业秘密后泄露具有故意或重大过失;最后，违法保密义务。需要特别指出的是，我国台湾地区对获得商业秘密的不正当手段的认定与大陆地区基本一致，包括盗窃、胁迫、诈骗等手段。具体而言，“营业秘密法”以列举的方式对侵犯商业秘密的行为进行了全面细致的规定，包括但不限于故意行为、重大过失行为。

（二）侵犯商业秘密的救济

随着信息产业的发展，海峡两岸在商业秘密保护方式方面逐渐趋同，我国台湾地区的立法同样以民事责任与刑事责任来规制侵害商业秘密的行为。从“营业秘密法”的修订沿革或可一窥侵犯商业秘密救济路径的改变，即“营业秘密法”2013年的修改扩充了侵犯商业秘密救济的方式。在修法之前的“营业秘密法”中，对侵犯商业秘密的行为仅规定了民事处罚措施，即第13条之相关规定。在具体裁判过程中，采取受害为主原则。一方面，受害人应就其实际损失进行必要的举证，以明确因侵害商业秘密行为所遭致的损失;另一方面，若无法计算实际损失，亦可通过预期收益减去实际收益的方式来判断损失，此为坚持受害原则为主，追求实际损失的一种变通方式。2013年，“营业秘密法”對第13条进行了扩充，新增第13-1-13-4条：

首先，第13-1条新增侵犯商业秘密的刑法责任。对不同侵犯商业秘密的行为，依据行为的严重程度、客观后果进行刑罚规制，可判处当事人5年以下有期徒刑或拘役。可见，“营业秘密法”的修订在救济方式上新增了刑事手段，在救济强度上更为严格。

其次，加强对我国台湾地区商业秘密的保护。“营业秘密法”第13-2条对在我国台湾地区以外使用我国台湾地区的商业秘密的行为进行了加重处罚，刑罚从5年以下提高至1年以上10年以下，值得关注是，此时的刑罚对应的行为与第13-1条所规定的行为相一致。换言之，同样是侵犯商业秘密的行为，这种对外泄露的行为更具有社会危害性，可在一定程度上减弱我国台湾企业的国际影响力与竞争力。进一步比较发现，通过对比第13-1条与第13-2条，在一种原则下，我国台湾地区对窃取在地商业秘密并在域外使用情形的处罚力度有所增加，即对本地区企业商业秘密的保护力度增强。

再次，明确侵犯商业秘密行为为亲告罪。第13-3条明确指出，若行为符合第13-1条关于侵犯商业秘密的认定，则该改诉讼只可因当时起诉才可启动。从法律条文看，不仅侵犯商业秘密行为为亲告罪，公务人员有上述行为的更应加重处罚。

最后，法人责任的不可豁免。根据第13-4条规定，企业法人的代表人、法人或自然人及其代理人等相关人员，若实施了第13-1、13-2条所规定的行为，除对行为人实施惩罚外，对自然人及法人也可科以罚金。可见，法人及自然人对其代理人、受雇人的行为应当承担一定的连带责任。

注释：

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