人工智能中的算法是言论吗？——对人工智能中的算法与言论关系的理论探讨*

陈道英

对算法的法律规制是人工智能时代无法回避的法律问题，①郑戈：《算法的法律与法律的算法》，《中国法律评论》，2018年第2期。而“算法是否是言论”在某种程度上成了算法规制的前置问题。②左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》，《环球法律评论》，2018年第5期。面对算法黑箱，如果消费者主张知情权，作为服务提供者的企业可能会以“算法构成商业秘密”来抗辩；但如果用户要求服务提供者改变算法结果，或者政府要求服务提供者更改算法以满足平等的价值要求，那么企业就可能会以“算法构成言论”来抗辩了。应该说，对这个问题研究最为深入的应属美国，而美国的主流观点，无论是理论界还是司法判例均认为算法构成言论。对此左亦鲁博士撰文（以下简称“左文”）进行了详细的介绍与论述。③左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》，《环球法律评论》，2018年第5期。面对算法黑箱，如果消费者主张知情权，作为服务提供者的企业可能会以“算法构成商业秘密”来抗辩；但如果用户要求服务提供者改变算法结果，或者政府要求服务提供者更改算法以满足平等的价值要求，那么企业就可能会以“算法构成言论”来抗辩了。尽管目前来看这是一个相当有美国特色的问题，但是正如左博士所言，言论自由是各国都承认的基本人权，在信息资本主义④Julie E． Cohen, The Zombie First Amendment, 56 Wm． & Mary L． Rev． 2015．的时代背景之下，任何一个国家的网络服务提供者都有可能提出类似的主张。⑤左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》，《环球法律评论》，2018年第5期。面对算法黑箱，如果消费者主张知情权，作为服务提供者的企业可能会以“算法构成商业秘密”来抗辩；但如果用户要求服务提供者改变算法结果，或者政府要求服务提供者更改算法以满足平等的价值要求，那么企业就可能会以“算法构成言论”来抗辩了。因此，我们有必要从理论上厘清算法与言论之间的关系，从而为“算法的法律”的构建提供前提和基础。在笔者看来，尽管“算法是言论”的观点在美国得到了众多支持，然而对这一观点的论证在逻辑上是混乱的，从而导致结论无法成立。下面笔者就将以左亦鲁博士对美国相关研究的介绍和分析为线索对算法与言论的关系进行分析，以论证算法并非言论，它不在言论自由的保护范围之内。

一、算法，还是算法结果？

美国对于算法与言论的讨论主要集中在搜索结果的问题上。①对此，另一篇文章也有介绍。汪庆华：《人工智能的法律规制路径：一个框架性的讨论》，《现代法学》，2019年第2期。然而，正如有美国学者所指出的，搜索结果并非算法，而是算法结果。②Stuart Minor Benjamin, Algorithms and Speech, 161 U． Pa． L． Rev． 2013．在“算法是否言论”的探讨中混淆了算法与算法结果，这是美国的相关研究所犯下的第一个重大错误。

算法是人工智能的基石，是机器学习的活力之源，然而算法却并非为人工智能时代所独有。事实上，算法几乎贯穿了人类发展的历史。1+1=2就是最简单的算法。只是深度学习的崛起才使得算法具有了特殊的重要性，并逐渐进入了法律的视野。从本质而言，算法就是“为实现某个任务而构造的简单指令集”，③[美]迈克尔·西普塞：《计算理论导引》，段磊、唐常杰等译，机械工业出版社，2015年，第114页。是“为了解决一个特定问题或者达成一个明确的结果而采取的一系列步骤”。④Nicholas Diakopoulos, 3 Algorithmic Accountability, Digital Journalism, 2015．对于人工智能和机器学习而言，算法是“一种有限、确定、有效的并适合用计算机程序来实现的解决问题的方法”，⑤由于下文将谈到的“算法权力”的存在，算法的法律规制甚至也不等同于程序或代码的法律规制。是“基于指定计算将输入数据转换为期望输出的编码过程”。⑥Tarleton Gilespie, The Relevance of Algorithms，in T． Gilespie，P． J． Boczkowski, and K． A． Foot (eds．), Media Technologies: Esays on Communication, Materiality, And Society, The MIT Press, 2014, 167．简单说来，算法就是一种逻辑运算，我们将数据导入算法，算法即输出结果。⑦[美]佩德罗·多明戈斯：《终极算法：机器学习和人工智能如何重塑世界》，黄万萍译，中信出版社，2017年，第4、9页。本文对于算法的理解同时得益于东南大学法学院人民法院司法大数据研究基地主办的读书会，尤其是与杨洁副研究员和张祥副教授（计算机学院）的交流，在此一并表示感谢。

因此，算法与算法结果虽然直接相关，但却仍然存在着本质区别。首先，算法结果更为直观，也更接近传统的法律规制对象。算法被普遍运用于我们生活的方方面面，因此算法结果的表现形式也多种多样。然而无论算法结果表现为搜索结果，还是导航路线、商品推荐甚至是法律文书，它都与传统的法律规制对象较为接近。从法律方法上来说，算法结果的规制大体上可以通过“类推适用”的方法来予以解决。但算法则不具有这种直观性和相似性。作为隐藏在算法结果背后的规则集，算法对于消费者/用户而言具有不可触摸性和不可知性。对于算法的法律规制也很难通过“类推适用”来解决。⑧由于下文将谈到的“算法权力”的存在，算法的法律规制甚至也不等同于程序或代码的法律规制。其次， 算法是更为核心和实质的内容。算法决定算法结果。尽管算法结果在作为“提供给消费者的商品/服务”的意义上也是重要的，但算法本身才是企业的核心竞争力之所在。只有掌握了高超的算法，才能运行出满足消费者需求的算法结果。是算法，而不是算法结果与企业的根本利益直接相连。也正因为此，虽然消费者更倾向于针对算法结果提出法律上的诉求，例如更改搜索结果，或者获得与他人一样的酒店房间报价，但企业却更倾向于针对算法本身主张权利，如主张算法属于商业秘密或言论。再次，算法从某种程度来说是人工智能社会的“法律”，算法结果则是这些规则作用的结果（“法律后果”）。算法与法律具有较高程度的类似性：算法是一种规则集，而法律也是一种调整人们行为与社会关系的、具有强制执行力的社会规则。⑨有学者专门撰文谈到了算法与法律的异同。蒋舸：《作为算法的法律》，《清华法学》，2019年第1期。相应的，算法也能产生某种与法律类似的效果—影响（规制）人们的行为。①用冯象教授的话来说，算法构成了“硬规则”，因为人类无法与之讨价还价，除了服从之外只有不使用这一算法的服务一途。当然，算法与法律也具有较大的区别，这种区别主要在于算法具有封闭性、不公开性，并且是价值无涉的。②蒋舸：《作为算法的法律》。最后，对于法律而言，更为重要的是对于算法的规制。算法之所以会进入法律的视野，一方面固然是因为某些算法结果涉嫌侵犯了消费者/用户的权益，如隐私权、平等权等，而要改变算法结果就必须对算法进行调整，另一方面，也是更重要的，却是因为“算法权力”。上文已经提到过，算法不具有公开性，因此它表现出了极强的垄断性、强制性以及封闭性。更重要的是，在大数据时代，人甚至成了算法眼中的客体，成为了喂养人工智能产品的大数据的生产者。③郑戈：《算法的法律与法律的算法》。而算法权力尽管表面上是技术权力，实际上背后是资本权力。④陈鹏：《算法的权力：应用与规制》，《浙江社会科学》，2019年第4期。如何保证这种权力的使用符合宪法和法律确立的价值和原则，是我们当下迫切需要解决的问题。

总之，算法与算法结果在性质上存在重要区别，“算法结果是否是言论”的命题与“算法是否是言论”的命题不具有等同性。同时，由于算法结果的呈现形式和内容丰富多变，一个一个去探讨算法结果是否是言论、能否规制意义不大。只有着眼于算法本身才是解决问题之道。具体到本文的议题，更为重要的是算法是否是言论，而非算法结果是否属言论。

二、美国三种进路的逻辑瑕疵

根据左文的介绍，美国在处理搜索结果是否属言论的问题上从判例层面而言主要采取了“排序即意见论”和“编辑论”两种进路。⑤同时，这两种进路由于都是从言论的本质入手，因此都是属于本质主义进路。左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》。另外，从理论层面来看，美国第一条修正案从言者利益到听者利益的保护转向使得人们更倾向于从言论的内容和价值来做出言论自由的判断，主体不再是认定言论的障碍，这也就形成了所谓的“实用主义进路”。这三种进路尽管具体的论证思路不同，但都主张搜索结果构成言论，进而得出结论认为算法构成言论。如上所述，搜索结果属于算法结果，而“算法结果是否是言论”并不等同于“算法是否是言论”。然而，即使抛开这一重大瑕疵不谈，这三种进路也仍然是无法成立的。下面，笔者就将对这三种进路逐一进行分析，并同时探讨它们在算法的问题上是否能够成立。

（一）排序即意见论在Search King案中，俄克拉荷马州地区法院认定网页排名是一种意见。⑥Search Kingv． Google Tech．, Inc．, No． CIV-02-1457-M, 2003 WL 21464568 (W．D． Okla． May． 27, 2003)，4．从此，排名即意见论产生了重要的影响，甚至有学者认为该进路是搜索引擎在言论自由主张上所有进路中的最优解，因为它直接对搜索结果本身是否构成言论作出了判断。⑦相应的，编辑论仅仅说明了搜索结果具有“言论利益”。Oren Bracha, The Folklore of Informationalism: The Case of Search Engine Speech, 82 Fordham L． Rev． 2014．下面笔者就将对这一进路进行集中分析。

俄克拉荷马州地区法院在Search King案中明确指出算法结果（网页排序）是主观的，它反映了谷歌对于某一网页相对于用户搜索要求的相关性的观点。①Oren Bracha, The Folklore of Informationalism: The Case of Search Engine Speech．同样的，有学者认为搜索结果对于用户而言除了具有表层含义（denotation），即网页信息外，还有深层含义(connotation),那就是在特定搜索指令的语境中关于所列出来的网站（搜索结果）与用户的实际要求之间相关度（relevance）的建议，由此对搜索结果的排序也就体现了搜索引擎一定的观点和意见。②Oren Bracha, The Folklore of Informationalism: The Case of Search Engine Speech．既然搜索结果传达了搜索引擎的实质信息，而这一信息也能够为用户有效的接收到，那么还有什么理由认为搜索结果（网页排名）不构成言论呢？③Stuart Minor Benjamin, Algorithms and Speech．

然而，排序真的是意见吗？要回答这个问题，我们就必须先了解搜索引擎的工作原理。

尽管搜索引擎是响应于用户的搜索指令、并以网页爬虫爬取万维网上所有含有搜索关键词的网页信息并呈现于用户眼前，然而搜索引擎对搜索结果的呈现却不是杂乱无章的，而是由每一个搜索引擎独特的算法决定的排序标准进行的有序呈现—这也就是网页排名。在Search King案发生的时代，谷歌所使用的算法就是PageRank。而PageRank最核心的理念就是根据指向目标网页的链接（包括数量以及质量，例如被更高等级的网页链接）来决定网页的相关度和排名。当然，谷歌所使用的算法绝不仅仅只有PageRank，除了链接外谷歌还会分析相关关键字在某个网页上的出现频率和显示位置、网页的用户满意度（在类似搜索中受用户青睐的程度）等，并且针对使用Term Spam等作弊方法获得靠前排名的网页改进算法从而尽量将其移除。④“搜索算法的工作方式”，https://www．google．com/search/howsearchworks/algorithms/，2019年6月14日访问。

从以上工作原理出发，笔者认为搜索排序很难说构成意见。首先，搜索排序并非主观的而是客观的。从谷歌的搜索排序算法工作原理可以发现，其排序是由链接数、高排名网页链接数、关键词出现频率和显示位置、类似搜索中受用户青睐度等数据决定的。从本质来说，搜索排序如同“3+3=6”一样是由客观条件触发的唯一结果。相反，言论自由所保护的主观“意见”必须反应言者的价值判断和主观心理活动，它是无法由客观标准和算式导出的。比如张三说：“冬季的星空比夏季的星空更美。”这就是一个与客观标准无关的主观“意见”。尽管有学者辩称搜索排名是“描述性的意见”(descriptive opinion)，是兼具客观性和主观性的，⑤James Grimmelmann, Search Engines, 98 Minn． L． Rev． 2014． 这里所说的描述性意见中的主观性是指它表达的是虽然并未得到世人公认但是言者自己却相信的事情，例如播报天气预报。然而，播报天气预报与搜索结果仍然是具有重要区别的：天气预报员对于播报内容的“相信”具有主观因素，例如基于对权威数据或专家的信服，因而内在的确信自己播报的内容是正确的，但搜索结果却不具备这种主观的“相信”—搜索结果是由算法决定的，无论谷歌是否“相信”，它都只能呈现那唯一一个由算法所产生的搜索结果。因此笔者并不赞同Grimmelmann有关搜索结果是“描述性意见”的观点。搜索结果就是客观的，不具有主观性。但是且不论这种观点能否成立，如同下文将要论述的，即使该观点成立，该学者所认为的搜索排名中的主观性也是虚假的。其次，即使承认搜索排序反映了一定的观点，那也不是谷歌的观点，而是谷歌所认为的用户的观点。无论谷歌的算法如何演进，其核心目的都只有一个—将尽量契合用户搜索要求的网页呈现给用户。而谷歌之所以能够打败其他的搜索引擎脱颖而出也在于以PageRank为首的算法能够更好的做到这一点。从这一角度来说，并非谷歌认为网页排序与用户的搜索需求最具有相关性，而是谷歌通过算法预测用户会认同搜索结果排序与其搜索需求最具有相关性。谷歌搜索排名算法会依据用户满意度对排名进行调整就足以说明问题。简言之，谷歌并没有自己的观点，它也不能将自己的观点强加于用户。很简单，如果谷歌将不符合用户预期的搜索结果硬塞给用户，用户有很大的可能性会转向其他的搜索引擎。最后，正如有学者指出的，如果排序即意见能够成立的话，那么几乎所有的社会、经济活动都将能成立为言论。①Oren Bracha, The Folklore of Informationalism: The Case of Search Engine Speech。东南大学法学院的杨洁副研究员与徐珉川副研究员提醒笔者注意：超市物品在货架上的摆放顺序与谷歌搜索结果排名具有高度相似性，而前者显然不能主张构成意见。在此对两位老师表示感谢！如果谷歌能够主张搜索结果是它对于某一网页相对于用户搜索要求的相关性的观点，那超市是不是也能够主张给商品定高价是它对于商品价格的观点、理发师是不是也能够主张剃光顾客的头发是对顾客发型的观点？如此，言论自由将不再有实质性的边界，政府对社会经济活动的规制也都将受挫。

而在算法的问题上排名即意见论更是无能为力。俄克拉荷马州地区法院在该案中从一开始就将算法与算法结果区分开来了：法官们认为算法是客观的，并不构成意见。因此无论排序是否意见，这一进路都无助于直接解决算法是否言为论的问题。

（二）编辑论谷歌公司（通过Volokh和Falk）主张，搜索引擎公司并非简单地将搜索结果放到网页上，而是要对搜索结果进行挑选、编排，如同纽约时报对新闻报道进行编辑一样，因此搜索结果应该受到第一条修正案的保护。②Eugene Volokh & Donald M． Falk, First Amendment Protection for Search Engine Search Results, 23 No． 1 Competition: J． Anti． & Unfair Comp． L． Sec． St． B． Cal． 112 (2014)．这一主张也得到了法院的认同。③例如左文中提到的Langdon v． Google, 474 F． Supp． 2d 622, 629 (D． Del． 2007)和Zhang v． Baidu, 10 F． Supp． 3d 433 (S．D．N．Y． 2014)．对于谷歌而言，这的确是一种聪明并且有效的诉讼策略。但是编辑论是否足以证明算法（结果）是言论、甚至搜索结果是言论呢？笔者认为答案仍然是否定的。

1.编辑论不能普遍适用于算法结果。即使编辑论能够成立，这一进路也只能证明构成编辑的算法结果是言论，而对于其他的算法结果却是无能为力的。事实上，能以编辑论辩护的算法结果只有搜索结果。然而，除了搜索引擎之外，算法的运用是极为广泛的，④佩德罗认为算法几乎涉及我们生活的方方面面、分分秒秒。[美]佩德罗·多明戈斯：《终极算法：机器学习和人工智能如何重塑世界》，第3页。它们产生的结果却往往是编辑论无法为之辩护的。

2.编辑论更不适用于算法。究其实质，算法是一套指令集，是一种撰写程序的方法和思路，它并不会“不可避免的要做出编辑判断”，也不需要决定哪些内容应被纳入以及“如何和在哪里呈现信息”。算法并不能被类比为编辑，因此编辑论也无法为算法辩护。

3.搜索引擎也并未进行编辑。首先，谷歌在判例中就经常强调自己对于内容生产的抽离来逃脱法律责任。对于由于搜索结果而产生的侵权赔偿诉讼请求，谷歌通常以侵权内容并非由自己产生、自己只是通过爬虫来爬取互联网上已经存在的内容为由主张侵权责任不成立。⑤Oren Bracha, The Folklore of Informationalism: The Case of Search Engine Speech．要言之，谷歌认为自己更接近AT&T这样的通讯管道，而非内容生产者。其次，CDA§230规定了谷歌这样的网络服务提供者原则上的责任豁免，而责任的豁免就说明了谷歌与报社在性质上存在重大区别—报社、出版商之所以应对并非由自己产生的内容承担法律责任就是因为它们对于自己的记者或作者的作品具有一种“确定的利益”(vested interests)，因此将报社、出版商与记者、作者视为一体具有充分理由和基础。①Jack M． Balkin, The Future of Free Expression in a Digital Age, 36 Pepp． L． Rev． 2009; Jack M． Balkin, Old-School/New-School Speech Regulation, 127 Harv． L． Rev． 2014．CDA§230说明了这种一体化是谷歌所不具备的，从而说明了谷歌所谓的“对内容的取舍和编排”至少远未达到报纸编辑的地步。最后以及最重要的是，报纸的编辑是从内容的角度对报道进行取舍和编排，而这种取舍和编排也从另一个层面赋予了报纸新的内容（表达）。②Oren Bracha, The Folklore of Informationalism: The Case of Search Engine Speech． Oren Bracha还认为报纸的编辑同时也是对报道内容的背书，读者倾向于将读到的内容视同为报纸的观点，而这在搜索结果上也是不成立的。所以即使同是对时事的报道，《纽约时报》也绝不会被人们与《华盛顿邮报》混同，《朝日新闻》与《读卖新闻》展现的也是两种截然不同的风格。但是无论谷歌的算法倚重的是怎样的参数，那都不会是源网页的内容，而只会是链接数、点击量等与内容无关但却能为机器所理解的参数；除特例外，③比如，应用户要求移除特定的搜索结果。Google Spain SL v． Agencia Espanola de Proteccion de Datos, Mario Costeja Gonzalez, 2014 E．C．R． 317．它也不会对爬取到的内容进行取舍—只要用户有足够的耐心，就能看到所有搜索结果。因此，搜索结果与报纸编辑存在重大区别，不可同日而语。

（三）实用主义进路实用主义进路认为，只要能产生更多的对人类有价值的信息，这种活动就构成言论，不论其主体为何。④左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》。必须承认，实用主义进路如果能够成立，对于论证算法构成言论无疑是极为有利的。然而，由于实用主义进路本身存在诸多瑕疵，因此归根究底这一进路也是无法成立的。

第一，逻辑上有瑕疵。从逻辑证成的角度来说，正命题成立，反命题不一定成立。即使我们承认言论自由的要义在于更多的对人类有价值的信息，也不能由此推出它的反命题—只要能产生更多的对人类有价值的信息就是言论。例如化石蕴含着巨大的对人类有价值的信息，但化石就并非言论；自动驾驶汽车终端收集的大量数据也能产生对人类有价值的信息，但它们是否构成言论至少也是存在争议的。况且，即使言论自由的保护重点发生了转向，但这也并不意味着“言者的利益”对于言论自由而言就是无足轻重的了。第二，论证过于匆忙。的确，美国现代言论自由表现出了从对言者的保护到对听者的保护的转向，“更多的言论”也是诸多现代国家言论自由的着眼点。但能否由此得出结论认为“言论自由对主体资格不作要求”呢？至少，这一学说的倡导者也承认，联邦最高法院从未这样说过。⑤Toni Marie Massaro, Helen L． Norton and Margot E． Kaminski, SIRI-OUSLY 2．0: What Artificial Intelligence Reveals about the First Amendment, 101 Minnesota Law Review, 2017．的确，联邦最高法院承认“法人”等法律拟制的“人”享有言论自由，⑥秦前红、陈道英：《公司法人的言论自由—美国言论自由研究领域中的新课题》，《法商研究》，2005年第3期。但是从“法律拟制的人享有言论自由”到“言论自由对主体资格不作任何要求”也仍然是一个巨大的跨越，需要周密的论证。毕竟，我们不能排除这样一种可能性：言论自由主体具有权利主体资格是一个默认的公理，即使在言论自由的保护转向中它也构成了言论自由认定的前提条件而无需多言。第三，与司法实践相悖。实际上，美国的司法实践显示“人”的主体性在言论自由的认定上可能是必要的。尽管美国的法院在有关搜索结果的案件中未论及主体的问题，但是在讨论“数据是否构成言论”的案件中却已经明确指出：由机器自动产生、没有人为因素参与其中的数据不是言论，因为成立言论需要信息的双向交流，而在机器自动记录和产生数据的场合却是不存在作者的，因为机器是无意识的。①Jane Bambauer, Is Data Speech?, 66 Stan． L． Rev．, 2014．从这个逻辑出发，对于言论自由的成立而言，“人”的主体性就是必要的。第四，从法理的角度出发，权利主体资格问题不应一带而过。这一进路倡导者的目的是证明AI享有言论自由，而从法理的角度来看，这一论点与AI的法律主体资格是直接相联的。法律应如何规制AI是一个非常复杂而前沿的问题，②[意大利]乌戈·帕加罗：《谁为机器人的行为负责？》，张卉林、王黎黎译，上海人民出版社，2018年。如果要证明AI享有宪法权利，那么就必须解决AI权利主体资格的问题。相较而言，实用主义进路采取了一种近乎投机取巧的方法，从理论层面而言是存在重大瑕疵的。③需要指出的是，具体到算法是否构成言论的问题上，AI享有言论自由却不是它的大前提。左文也谈到，“算法即言论”的支持者指出，算法体现了人的主观判断，其实质是人借助算法来“说话”。由此，笔者认为主体在算法是否言论的问题上就已经不成其为问题。遗憾的是，左文反而以“优势不在算法一方”为由轻易的打发了这一观点。第五，高度依赖美国宪法文本。这一进路的倡导者之所以得出“主体在言论自由上不成问题”的结论，一个非常重要的论据就是美国的宪法文本：美国宪法第一条修正案仅仅对国会做出了否定性/消极性的规定（“国会不得指定法律……剥夺言论自由”），而并未对言论自由主体做出任何规定。④Toni Marie Massaro, Helen L． Norton and Margot E． Kaminski, SIRI-OUSLY 2．0: What Artificial Intelligence Reveals about the First Amendment, 101 Minnesota Law Review, 2017．不能不说，这一结论即使成立也是高度依赖美国宪法文本的。由于我国宪法第35条明确规定了“中华人民共和国公民享有言论……的自由。”⑤有学者从宪法第33条第3款与第35条关系的角度论述过外国人是否构成第35条规定的诸项权利主体的问题。柳建龙：《论基本权利竞合》，《法学家》，2018年第1期。但无论结论为何都不会阻碍本文观点的成立。因此，实用主义进路在我国是难以成立的。

需要指出的是，我们在讨论“算法是否言论”时必须分清主体与客体。无论主张算法是否为言论，算法都是客体而不是主体，产生算法的人或机器⑥机器学习能够把数据转换成为算法。[美]佩德罗·多明戈斯：《终极算法：机器学习和人工智能如何重塑世界》，第9页。才是主体。只有当我们讨论的是“算法结果是否是言论”时，算法才有可能构成主体。然而，正如算法即言论的支持者所指出的，至少在当下算法仍然受到了人的极深的影响与控制，因此在这里真正构成主体的还是撰写和控制算法的人。⑦左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》。实用主义进路在算法是否为言论的讨论上真正具有价值的就只有“只要能产生更多的对人类有价值的信息就是言论”这一论点。上文已经指出实用主义推导出这一结论的过程存在逻辑错误，在下文中笔者还将进一步从内容上对这一论点进行批判性分析。

三、限缩主义进路：算法非言论

上文的分析表明了美国的三种进路都不能证明算法构成言论。尽管左亦鲁博士认为在算法与言论的关系问题上本质主义基本上是失败的，⑧左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》。但是笔者认为，要回答算法是否言论的问题，从言论的本质出发是唯一能够得出富有说服力的结论的路径。美国的本质主义进路之所以未能对算法是否言论的问题做出令人信服的解答，是因为美国对于“言论是什么”的回答本身是存在问题的。美国本质主义的代表—表达性进路最大的弊端就在于在第一条修正案扩张主义的背景下将会无限的混同言论与非言论，①左文也指出了美国之所以普遍对算法是否言论作出肯定回答与第一条修正案扩张主义脱不了干系。左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》。因为“在人类的每一项行为中都有可能发现某种表达的核心(some kernel of expression)”。②City of Dallas v． Stanglin, 490 U．S． 19, 25 (1989)．根据左文的观点，本质主义在“算法是否言论”的问题上需要回答两个子问题：（1）主体是否适格；（2）客体是否适格。③左亦鲁：《算法与言论—美国的力量与实践》。关于主体问题上文已经论述过，此处不再赘述。下面，笔者就将抛开美国的表达性进路，从限缩主义进路出发就客体是否适格的问题对算法展开分析。④笔者将另撰文对美国的表达式进路存在的问题以及本文所主张的限缩主义进路进行相信阐述，故本文对这一部分将仅做简要的观点介绍。

综合考虑表达性进路的优、缺点以及我国的宪法文本、法律资源，笔者认为在言论自由的规范领域上应采如下观点为宜。首先，应采取“表达性+目的性”双重审查基准，即在判断某一活动是否言论时应考察：（1）该活动的主要目的是否意图传递某种信息；（2）该信息是否能够为该活动的受众有效接收到；（3）政府规制所影响到的利益是否为言论自由条款所保护的利益，或者该活动是否有助于言论自由条款的制定目的的实现。并且，对于第1点中“主要目的”的判断应以该活动的受众的判断为准，第2点中的“有效接收”则要求在信息的传递者与接受者之间不能就信息的内容发生重大误解。其次，应坚持言论与非言论的基本区分，在象征性行为的认定上秉持最小限度原则；当构成基本权利竞合的时候，应遵循特别法优于一般法的原则。最后，更为重要的是，在“言论”的认定上应始终保持谨慎的态度，对其范围予以适当限缩而不宜扩张。

而依此限缩主义进路来分析，算法不能构成言论。首先，算法欠缺有效的表达性。有效的表达性要求在言者与受众之间能够形成信息的回路、发生信息的有效传递与反馈、形成观点的碰撞与交流。然而在算法与其受众之间不存在这样的信息传递与交流。上文谈到过，算法在某种程度上类似法律。法律具有日常生活意义上的表达性，但不具有限缩主义进路所说的“有效表达性”，因为法律的主要目的不在于交流，而在于规制；法律调整人们的行为，决定权益的分配，但人们对于法律却只能遵守，除非他（她）决意付出违法所应付出的代价。算法同样如此。算法的主要目的在于实现既定的功能，而非与用户进行交流；算法同样调整人们的行为，决定权益的分配，用户对于算法同样也只能遵守，除非他（她）决意放弃使用这一产品或服务。我们不会主张法律构成言论，算法也同样不构成言论。当用户甚至可能都不知道算法的存在，当用户对于算法除了接受别无讨价还价的余地，又如何能说在二者之间存在有效的交流呢？算法如果在说话，那也是对专业人士，对它的缔造者和控制者，而不是对它的受众。其次，算法的规制与言论自由条款的制定目的无关。对于言论自由条款的制定目的应采取比较宽泛的理解，而不应仅仅从政治自由的角度去进行理解。具体而言，笔者认为宪法之所以规定言论自由是出于一种复合的目的，它不仅是在于促进民主，同时也意图促进信息的自由流动、个人的人格自主以及更好的追求真理。但其中，促进民主构成了言论自由条款制宪目的的核心内容。而政府规制算法的目的与上述目的均无关系。算法进入法律的视野是从它违背法律的基本原则、侵犯消费者的权益开始的。法律之所以要规制算法，是为了“解决算法所带来的主体性流失、权利损害和歧视问题”。⑤郑戈：《算法的法律与法律的算法》。从这个角度来看，或许在某种程度上，政府对算法的规制反而能够促进上述目的的实现。第三，认定算法为言论违反理性人的判断。限缩主义进路认为，从我国宪法和法律出发，应该坚持言论与非言论的基本区分，秉持谨慎的态度来界定“言论”。当某一活动在是否应被认定为言论上存在较大的疑虑—与普通人的常识相违背、与“理性人”的判断相左或与司法实践传统做法不一致时，就不应认定其构成言论。虽然理性人的判断不能完全决定一项活动是否构成言论，但是在回答一项并非属于传统“言论”范围的活动是否构成言论时，理性人的判断仍然能够为我们提供重要指引。认定算法为言论即与普通人的常识相违背，不符合理性人的判断。第四，即使从促进信息自由流动的角度出发也不能证明算法是言论。应当承认，言论自由的价值除了在于促进民主、增进自我实现与有助追求真理外，也在于促进信息的自由流动。在大数据时代，接近（access to）信息的自由甚至可能在更大程度上成为言论自由的要义。①Julie E． Cohen, The Zombie First Amendment, 56 Wm． & Mary L． Rev． 2015．然而，一方面，如上文所分析的，从上述命题并不能倒推证明“能产生更多信息的活动都是言论”；另一方面，言论的本质在于信息的双向流动和有效传递，在于言者与受众之间的观点碰撞与信息交流，而并不单纯等同于“更多的信息”。信息在量上的增加本身意义是有限的。身处于信息时代，现代人的烦恼往往并不是信息太少，而是信息太多。②今天互联网的信息量已经跃至ZB级别（1ZB=1024 EB, 1EB=1024PB, 1PB=1024TB, 1TB=1024GB）。“更多的信息”只是表象，言论自由真正要求的是在获得与传播信息上不受阻扰、通过充分的信息获得对公共问题的全面真实的认识，从而为观点的形成与交换奠定基础。

四、结语

人类社会正处在强人工智能时代到来的前夜。深度学习、神经网络、无监督学习等技术已经并且还将更加剧烈的改变我们的生活乃至社会结构。而算法的法律规制正是法律对这一系列变革做出的核心回应之一。当下我们在法律上对于技术所做出的每一个回应都将成为搭建强人工智能社会的砖石，因此务必谨慎，并且保持长远的和全局的眼光。具体到算法是否为言论的问题上，不同的回答在很大程度上决定了政府是否有权力对算法进行法律规制。作为最重要的基本人权之一，言论自由要求对其规制的法律满足最为严苛的检验标准，所以一旦认定算法构成言论，也就在很大的程度上排除了政府对算法的规制。这就相当于承认了由企业所掌控的算法权力基本上是不受法律约束的。鉴于算法权力背后所隐藏的资本暴政以及对“人”的客体性看待，这绝对不是一个明智的决定。言论自由不是资本的言论自由，而是人的言论自由。无论如何，必须以法律约束算法以保证其不违背人性尊严、平等权以及宪法和法律所确立的各项价值与原则的要求。