犯罪记录制度下犯罪人信息保护问题研究——以网络服务提供者为视角

□马天一

(中国政法大学，北京 100088)

在刑事政策的发展中，对人，特别是对犯罪人的人道主义关怀是不断深入的。[1]而对犯罪人的人道主义关怀，不仅仅是在刑罚执行阶段，后续刑罚所带来的持续影响是否值得保护，仍值得关注。随着互联网技术的发展，微博、贴吧、微信等社交软件逐步成为网络信息集散地，一方面其正面拓宽了公众获取信息的渠道，另一方面，由于缺少有效的应对机制，个人隐私保护、特别是对犯罪人肖像的保护问题已经成为不可回避的问题。出于犯罪预防的理论及民众的道德观念，在我国无论是司法机关还是民众对刑事犯罪都有着天然的敌意，由此带来的是对犯罪人基本权利的漠视。尽管我们的刑事诉讼制度在不断完善对犯罪人的权利保护，但在司法实践中对是犯罪人的个人信息保护方面仍有缺失，特别是民众在获取犯罪人信息之后所制造的非规范性评价以及其衍生后果，不仅导致了犯罪人社会回归的障碍，也容易造成对犯罪人家人的伤害。2014年《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》出台，促进着犯罪记录制度的不断完备。犯罪记录制度功能包括犯罪预防、犯罪人社会回归、促进信息社会管理等，[2]而在网络背景下如何实现犯罪人社会回归功能，对网络服务提供者活动的规范极为重要。

2020年，韩国N号房事件对“N号房”创建人及其他犯罪人信息进行公开，又一次将对违法犯罪人员的信息公开推到了公众眼前。[3]从我国刑事违法与行政违法的二元立法体系视角看，N号房事件既包括强奸、强制猥亵等暴力性犯罪以及传播淫秽物品犯罪，也包括观看相关视频等违法行为。当网络将事发过程中的社会危害性以及事发后的民众抵触情绪进行助推后，对相关违法犯罪人员信息的公开与否、公开范围、公开路径都值得思考。但是作为犯罪嫌疑人，其在尚未受到来自司法机关“规范性评价”的同时，已经被漫天盖地的“非规范性评价”[4]所埋没。此时平台是否有义务阻止民众的“推波助澜”值得思考。一方面，民众的非规范性评价很可能对司法裁判产生一定影响，但更重要的是，信息网络上传播犯罪人的肖像等个人信息极其不利于犯罪人及其家属，甚至可能会导致在刑罚执行之后让其遭到来自民众的“复仇”。究其原因，是因为网络的出现及发展，不仅带来了规范性评价的进一步公开，也随之带来了非规范性评价的进一步扩张。从微博、贴吧等网络平台作为网络服务提供者的角度看，应否采取措施对犯罪人进行适当的保护，如何进行保护等问题，都值得深入思考。

一、犯罪人网络空间肖像及个人信息保护价值

在网络空间中，隐私与个人信息更容易暴露，因而保护力度也随着网络的发展在不断提升。然而，犯罪人毕竟实施过危害行为，为了保障公众的知情权，犯罪人势必要牺牲一部分肖像及个人信息等隐私相关权利，例如庭审公开制度，就是通过对犯罪人隐私的减损，保障公众知情权并促进司法公正。笔者认为，公众知情权与犯罪人隐私平衡的界限在哪里，是否能够通过无限剥夺犯罪人隐私权利而充分满足公众知情权，是分析犯罪人隐私权保护价值的基础。在明晰了犯罪人肖像及个人信息的保护价值之后，进而分析我国刑事诉讼各阶段对犯罪人隐私的限制是否合理。

(一)公众知情权与犯罪人肖像及个人信息相关权利的平衡

对于犯罪事实公众有必要知情，这是因为犯罪事实本身侵犯了公共利益或个人利益，这些已经发生危害结果的行为值得公众警惕和预防。公众在了解犯罪事实的基础上，就会关注司法机关对犯罪的规范性评价，进而引发非规范性评价。显而易见，公众知情权必然对犯罪人肖像及个人信息等相关权利存在冲击，犯罪人姓名、住址、身份证号、肖像、甚至刑罚执行结束后产生的犯罪记录等个人信息都可能在各个环节为公众知悉。例如，最高院裁判文书公开实际已对犯罪人的犯罪信息进行了公开，这种做法毫无疑问充分满足了公众知情权，通过对当事人的查询可以有效查得刑事文书，并等于间接看到犯罪记录。此处值得注意的是，针对犯罪人犯罪信息公开，根据2016年10月1日起实行的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的司法解释，刑事案件文书有两种情况不在互联网公布：涉及国家秘密的犯罪；未成年人犯罪。除此之外任何对犯罪人的规范性评价都通过文书公开的方式在网络上无期限、无限制地面向社会公众。上述规定比2013颁布的同类规定少了一部分内容：对被判处三年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人作出匿名处理。即，文书公开初期对所谓的“罪轻”犯罪人进行了一定的保护，而后因为缺乏法理依据，于2016年停止对上述犯罪人进行匿名处理。[5]

域外经验中，例如美国《梅根法案》( Megan’s Law)通过社区公告制度将部分被定罪的性违法犯罪人员信息予以公开，[6]该法案规定将正式建档的性犯罪案件资料放到网上以供读取；且此等罪犯被释放后必以备案存档。此法案的参考价值在于，可以将特定领域犯罪加大公众知情权而压缩犯罪人肖像及个人信息等相关权利空间。同样，也可以在部分领域放大犯罪人肖像及个人信息等相关权利，进而对公众知情权进行限制。笔者认为，在知情权与肖像及个人信息等相关权利的平衡中，不宜一概而论，而应综合考量犯罪对国家和社会的危害性、对伦理道德的违背程度、对现有秩序的冲击等因素，进行分类处理，从而有选择性地对公众知情权与犯罪人肖像及个人信息等相关权利作出平衡。

(二)刑事诉讼中司法机关对犯罪人隐私的处理

世界范围内对犯罪人相关隐私的保护程度各有不同。例如，美国联邦法院只对民事案件进行庭审公开，而不同州之间对于刑事案件直播公开的做法也不一，并非所有州都会直播对刑事案件的庭审。[7]而从我国刑事诉讼制度设计上看，无论处在刑事诉讼的哪个环节，犯罪人始终是无处可藏的。

当然，对肖像及个人信息等相关权利的保护方式涉及到对犯罪人的态度以及一国对隐私的重视程度。现代国家通常来讲会将实施一般犯罪行为的犯罪人视为市民、视其具有人格，但是在中国民众心中，犯罪人同敌人基本无异，[8]因此从我国民众对犯罪人的态度来看，犯罪人的隐私保护处于天然的劣势。隐私权发展应包括私人生活安宁、私人生活秘密、家庭生活隐私、个人资料隐私、通讯秘密、私人空间隐私以及私人活动的自主决定权等等。[9]虽然司法机关的诉论活动会对上述部分隐私权造成一定冲击，但直接造成冲击的往往并非国家权力机关，而是民众。

1.侦查阶段：通缉为例外的隐私保护制度

在侦查阶段，我国《刑事诉讼法》在通缉部分涉及到犯罪人的隐私。《刑事诉讼法》第155条规定，“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。”通缉的方式是将犯罪嫌疑人的照片向社会进行公示。这一点显然是针对在逃嫌疑人的。换言之，如果公安机关未发布通缉令，那么此时则不应公开犯罪人的肖像、姓名、身份证号等个人信息及其他隐私。

2.审判阶段：公开为原则的隐私保护制度

在审判阶段，犯罪人的隐私主要受“庭审公开”以及“直播庭审”的影响。从现有法律制度来看，犯罪人的肖像及个人信息等相关权利保护是完全处于劣势的。《刑事诉讼法》第188条对审判公开进行了规定，(1)人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。这样的制度设计让多数对犯罪人的庭审面向了社会公众。当然，由于参与庭审人数的限制，这种传统的公开方式对犯罪人隐私的影响较小。

真正对犯罪人隐私的冲击发生在“直播庭审”方面。2010年《最高人民法院关于人民法院直播录播庭审活动的规定》第二条对不直播、录播的范围作出明确。(2)(一)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、未成年人犯罪等依法不公开审理的案件；(二)检察机关明确提出不进行庭审直播、录播并有正当理由的刑事案件；(三)当事人明确提出不进行庭审直播、录播并有正当理由的民事、行政案件；(四)其他不宜庭审直播、录播的案件。这样的规定导致大多数案件中，犯罪人都被曝光在了民众可以查阅的范围内。笔者查阅了“中国庭审公开网”，发现大部分犯罪人的面部都被较为清晰地录制，更有甚者直接将陈述个人信息的部分予以公开。可想而知，一旦上述直播或录播视频被截图并在微博等网络空间散布，很可能对犯罪人造成较大的肖像及个人信息等相关权利冲击。

3.刑罚执行及刑罚消灭后对犯罪人隐私保护范围

刑罚消灭后，犯罪人的肖像及个人信息等相关权利仍然被变相地忽略。如前文提到的裁判文书网就可以被当作“犯罪记录查询网站”，有些文书中甚至能够查阅到犯罪人的住址等信息，这样的做法在笔者看来值得斟酌。犯罪记录制度本身就是不应面向一般公众的查询机制，裁判文书网变相公开犯罪人信息可能导致犯罪记录制度无法达到其预期目标。

二、制度要求：网络服务提供者的犯罪人保护义务

从整体上说，我国的刑事诉讼制度设计没能够有效保护犯罪人的个人信息，会很大程度上导致对犯罪人非规范性评价的不断出现。网络服务提供者作为承担信息传播功能的重要依托，其是否有维护犯罪人肖像及个人信息等相关权利不被进一步公开的义务，决定了其能否有效引导公众减少网络中对犯罪人隐私的侵犯。

(一)犯罪人受保护的权利基础

笔者认为，犯罪人尽管实施了危害行为，造成了对国家、社会与他人损害，但是通过司法程序对犯罪人进行制度化、科学化的改造与重塑，已经完成了对犯罪人的教化与惩戒。而如果放任犯罪人的基本信息被网络公开，一方面会阻碍犯罪人回归社会，让其继续遭受其犯罪行为带来的社会报应，另一方面民众会继续参与到对犯罪人的评价中，“非规范性评价”会比“规范性评价”对犯罪人的影响更为深远、也更加不可预期。

犯罪人的肖像及个人信息等相关权利一定是受到限制的，这点毋庸置疑。但是也不可否认犯罪人在一定程度上享有一定的肖像及个人信息等相关权利。笔者认为，犯罪人的肖像以及个人信息具有不同的保护需要。《民法典》人格权编第四章肖像权以及第六章隐私权和个人信息保护处于不同章节，使用不同保护原则，个人信息主要侧重点是信息且通常以文字为载体，而个人肖像的侧重点则主要是通过图像为载体，是一个人外部的重要标志。因此需要将二者进行区分。

从犯罪人肖像上来看，首先，犯罪人的肖像是属于隐私权保护范畴，而非肖像权保护范畴。肖像权与营利行为相关，而网络传播犯罪人的肖像往往是出于愤怒，而非出于盈利目的，因此犯罪人肖像不应被肖像权保护。而隐私权则“是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利”。民法理论认为，同其他人格权一样，主张隐私权不能违反法律强制性规定与公序良俗，亦不得损害他人利益。而犯罪人实施犯罪行为之后，大多数是不希望自己行为为公众悉知，更不希望自己个人为公众所熟悉，因此除了刑事诉讼程序需要等情况外，保护犯罪人肖像并不违反公序良俗与其他强制性规定，也未对他人利益造成损害。至少在面对网络服务提供者时，犯罪人具有要求以保护肖像为内容的隐私权。

从个人信息保护上，首先，以社会公众的角度来说，其对犯罪事实享有知情权，犯罪事实与犯罪人密切相关，公众能够进而从犯罪事实中了解犯罪人的犯罪记录以及其他个人信息：其次，从现状来看，在重大贪污贿赂案件与其他性质恶劣的刑事案件中，公众对犯罪人个人信息了解并不片面或单薄，而是较为具体。而以犯罪人的角度来看，公众对犯罪人犯罪记录甚至其他个人信息无止境、无期限地寻索乃至侵犯，很有可能对犯罪人的合法权益产生侵害。因此犯罪人的个人信息同样应受到保护。

(二)网络服务提供者保护隐私的制度基础

在我国，网络服务提供者的隐私保护义务来源既有民事义务，也有行政义务。民事义务上，《民法典》第1194、1195条做出了规定。(3)《民法典》第1194条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定”。第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”行政义务上，2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第8条规定，“公民发现泄露个人身份、散布个人隐私等侵害其合法权益的网络信息，或者受到商业性电子信息侵扰的，有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止”。无论哪种义务来源，网络服务提供者保护隐私都适用“通知-删除”规则。因此，网络服务提供者当然负有在犯罪人要求下适当保护其隐私的责任，当然，应当明确，并非只在犯罪人通知下网络服务提供者才具有删除义务，犯罪人的近亲属、配偶等均应成为可以有效通知的主体。

三、维护私权：网络服务提供者对犯罪人隐私权利的保护路径

笔者认为，网络服务提供者对网络空间中的信息具有相当大的支配权，因此也应对犯罪人保护负较大的责任。保护路径上，应通过对犯罪人肖像的隐私权保护、对犯罪人信息的被遗忘权保护以及对犯罪人的家属保护三个方面进行。

(一)加强诉论各个阶段对犯罪人肖像隐私权保护

平台应加强对犯罪人肖像的隐私权保护，特别是在审判之前的保护。作为依法判决前的犯罪嫌疑人或被告人尚不一定是犯罪人，平台上对其肖像的传播，不仅可能会影响犯罪人的隐私权，更可能会导致事态的传播与发酵，不利于刑事诉讼的程序以及功能。在审判结束后，犯罪人的肖像同样也不应在网络空间中大肆传播，特别是在刑罚消灭后，一味地引发公众对犯罪人的关注只会阻碍犯罪人的社会回归。

当然，很多做法不仅仅源于犯罪人的权利基础，例如为肖像权做隐私化处理，即“打马赛克”的意义不仅在于保护犯罪人隐私，也是为了长相同犯罪人相近的人不因外貌相似受到其他人的误会与干扰。

此外，网络服务提供者不应主动负删除义务，一方面，“通知-删除”规则是隐私权保护的基本原则；另一方面，如果让平台承担主动审核义务也不符合“比例原则”，容易加重网络服务提供者的技术与人力负担。

(二)加强对犯罪人信息的被遗忘权保护

被遗忘权是互联网兴起之后新生的权利类型，其意为公民在符合一定条件下有权要求信息所有主体删除对公民不利的信息，赋予公民这一权利是互联网背景下最为有效的保护个人信息的方式之一。被遗忘权起初就是为删除犯罪记录而设立，现多用于民商事领域，例如欧盟推出的《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation)中规定了数据主体有权要求控制者擦除关于其个人数据的权利。根据欧盟这一条例的但书条款，控制者执行或者为了执行基于公共利益的某项任务(for the performance of a task carried out in the public interest)时数据主体无法行使被遗忘权。

对于犯罪人而言，刑期结束后的非规范性评价往往对其影响更加深刻。网络发展进一步扩大了非规范性评价带来的影响。被遗忘权的行使会导致对行为人不利信息的删除，但我国法律没有明确规定被遗忘权，只在《民法典》对删除权进行了规定，(4)《民法典》第1028条规定：“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。”而删除权只能依据报道失实等进行权利保护，行使被遗忘权则能够删除自己或者他人以前在网络上发表的有关自己且对自己不利的信息。[10]因此被遗忘权的保护范围更加宽泛，也更能在网络时代保护犯罪人个人隐私，使比较模糊的“对自己不利的信息”可以被申请删除。有观点认为在犯罪人被遗忘权行使上“应当允许其凭司法机关批准封存或删除犯罪记录的裁决或者申请要求新闻媒体删除相关新闻报道”，[11]笔者认为，此举限制了犯罪人申请网络服务提供者删除新闻报道的权限。在申请删除新闻报道权利方面，笔者认为应参考犯罪记录封存的综合考量因素，对危害国家安全、性犯罪、侵害未成年人等犯罪采取“零容忍”态度，不宜为其设置申请删除权利。

此外值得注意的是，公众人物对非规范性评价有更高的容忍义务。公众人物的犯罪行为影响更加具有负面性，而其犯罪记录对公众往往有教育和警示作用，这时就应该对公众人物肖像及个人信息等相关权利进行压制，对其赋予更加严格的被遗忘权行使条件。

(三)加强对犯罪人家属隐私保护

中国社会中家庭是最基本的单位。受封建社会“株连”“祸及子孙”等传统道德观念影响，直接导致了人们往往对犯罪人家庭成员存在偏见，在这种株连效应下，“小偷的父亲”“杀人犯的儿子”等等非规范性评价会对犯罪人家属，特别是近亲属产生影响。因此，对犯罪人家属进行隐私保护，不让其因为受到过多的非规范性评价而影响正常工作生活，是极为重要的，特别是在互联网时代，犯罪人信息在网上扩散之后，往往会引起对其家人的人肉搜索。值得注意的是，尽管犯罪人犯罪原因与其原生家庭、亲属等可能有关联，但是家属并不指向规范性评价，易言之，刑法并不因为犯罪人受过家属影响而将家属列为共犯。因此，笔者认为，在保护犯罪人信息不受肖像及个人信息等相关权利侵害的同时，不能忽视保护犯罪人家属的隐私权。网络服务提供者应加大侵犯犯罪人家属隐私等行为的治理力度，这不仅是信息时代加强个人信息与隐私权保护的应有之意，更是避免犯罪人与其家属关系恶化、促使犯罪人更好回归社会的法治保障。