论拒绝疫情防控措施行为的治安管理处罚——围绕“紧急状态情况”的争论展开

高争志，孙 萍

（华东政法大学，上海 200042；上海市长宁区人民检察院，上海 200050）

自新型冠状病毒感染的肺炎（COVID-19）在我国爆发以来，国家疾控中心以及地方政府纷纷启动了重大突发公共卫生事件一级响应机制。鉴于控制人口流动和减少人员密切接触是疫情防控的关键，各地政府及疫情防控指挥部门密集出台了系列通知、通告、配套文件，实施企业延迟复工、学校延迟开学、暂停教育培训市场；市民群众在公共场所佩戴口罩、接受体温检测；重点地区群众居家隔离或集中隔离等应急处置措施。但是，仍有少数单位或者个人拒绝执行人民政府的相关决定或命令，对疫情防控管理工作带来不良影响具有社会危害性，有予以教育、纠正、查处的必要。对于这类行为中符合“以危险方法危害公共安全罪”或“妨害传染病防治罪”等犯罪构成的，应当依法追究刑事责任。对于情节轻微尚不构成犯罪的，《突发事件应对法》第66条将处罚依据指引到《治安管理处罚法》，即“构成违反治安管理行为的，由公安机关给予治安管理处罚”。①《突发事件应对法》第66条：单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。显然，《突发事件应对法》并未明确查处相关违法行为，应当适用《治安管理处罚法》哪一条具体条文。为此，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项规定的“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”能否与《突发事件应对法》第66条衔接，就成为执法实践中需要回答的问题。

具体而言，我国《宪法》第67条、第89条规定，只有全国人大常委会或国务院才有权决定特定地区进入紧急状态。在新冠肺炎疫情期间，全国人大常委会或国务院并未出台进入紧急状态决定的前提下，能否将人民政府依据《突发事件应对法》《传染病防治法》等相关法律发布的决定、命令认定为“紧急状态情况下”的决定、命令？对这一问题的认识，直接影响了《治安管理处罚法》第50条第1款第1项在疫情防控期间的适用，进而影响相关防控措施的威慑力和执法效果。

一、关于“紧急状态情况”的争论

“紧急状态”的认定存在“事实状态说”和“法律设定说”两种观点。[1]依据前一观点，“紧急状态”意指自然、社会客观形成的事实状态；依据后一观点，“紧急状态”是指法律设定的、在特殊时期启动的一种法律制度。据此，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态情况”是属于事实状态下的紧急状态情况，还是法律设定的紧急状态情况，理论和实务中均存在截然不同的两种理解。

（一）“紧急状态情况”事实状态说

一种观点认为，应当采用“事实状态说”对《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态情况”予以广义解释。[2]即该条文中的紧急状态情况属于描述性概念，是一种客观情势，只要相关事件发生并且达到一定危急程度，无需经有权机关按照法律程序宣布即可自动进入。人民政府在这种客观情况下，以决定、命令、通告等形式出台的规范性文件，对辖区内或辖区外进入辖区的全体公民具有约束力。违反相关决定、命令、通告的，就可以依据《治安管理处罚法》第50条第1款第1项予以治安管理处罚。

四川省会东县人民法院 （2019）川3426行初11号“马登会与会东县森林公安局公安行政管理：治安管理（治安）一审行政判决书”采用了该观点。判决认为，对《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的规定应作广义理解，不局限于国家层面的“紧急状态”。针对近年来森林火灾频发的情况，为加强护林防火工作，避免森林火灾的发生，会东县人民政府发布的“禁火令”及“森林防火的通告”属于紧急状态情况下的决定、命令。公安机关对拒不配合执行该类文件的当事人依据《治安管理处罚法》第50条第1款第1项予以治安管理处罚并无不当。

按照该观点，在新冠肺炎疫情防控形势下，相关应急处置措施当然属于广义的紧急状态下的非常措施。违反该类措施的行为，应当适用《治安管理处罚法》第50条第1款第1项，认定为拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的行为予以查处。

（二）“紧急状态情况”法律设定说

另有一种观点认为，应当坚持“法律设定”说来理解《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态情况”。即该处“紧急状态情况”，意指突发事件导致公共危机且运用常规手段难以控制之际，经过国家正式宣布后按照特别程序广泛运用紧急权力应对公共危机的一种特殊社会状态，从本质上讲它是一种法律状态。[3]根据宪法和《突发事件应对法》的相关规定，“进入紧急状态”应当由全国人大常务委员会或者国务院决定。新冠肺炎疫情防控期间，全国人大常务委员会或者国务院并未宣布“进入紧急状态”，各地方政府的相关应急处置措施不属于在紧急状态情况下发布的决定、命令，因此不能适用《治安管理处罚法》第50条第1款第1项对拒绝配合执行应急处置措施的当事人予以行政处罚。

但是，拒绝配合执行为防疫目的颁布的决定、命令，对疫情防控效果构成威胁，具有可归责性，不应当放任不理，对此能达成普遍共识。坚持“紧急状态情况”狭义解释的学者和执法者认为，对该类行为应当依据《治安管理处罚法》第23条以扰乱公共秩序予以查处。例如，有学者以政府要求在公共场所戴口罩的措施为例，认为不戴口罩进入（出现）在公共场所，构成对公共利益的潜在威胁，如果不听劝阻，拒绝执行政府的规定甚至暴力抗法，对执法人员或劝解人员使用暴力，构成对公共秩序的违反。[4]

二、对“紧急状态情况”争论的评价

为妥善及时处置突发事件，《突发事件应对法》第49条、第52条赋予了相关政府及其部门广泛的行政应急权。但是行政应急权的落地需要群众的配合支持，如果拒绝履行相关应急措施没有惩戒措施作为保障，那么行政应急权必然落空。①一个可借鉴的例证是，在新冠肺炎疫情期间日本众议院批准将新冠肺炎设定为“指定传染病”，参考《传染病法》2级标准执行。依据日本相关法律，在该2级标准下，政府无权限制患者行动，若日本强行实施限制行动措施将面临巨额赔偿，日本政府面对疫情时，“不作为”成为最优选择，导致在“钻石公主号邮轮”发现新冠肺炎后的日本政府消极处置受到指责。参见：《钻石公主号是一面照妖镜》载https://user.guancha.cn/main/content?id=247758&from=timeline，最后访问日期2020年2月23日。为此，《突发事件应对法》第66条将拒不配合应急措施的法律后果指引到《治安管理处罚法》，由公安机关追究治安管理责任。但问题是，上述规定并未明确适用《治安管理处罚法》的具体条款。追究相关治安管理责任，仍需要论证该行为是否符合《治安管理处罚法》具体条款的违法构成要件。因此，上述对“紧急状态情况”的两种不同理解，直接影响了能否适用《治安管理处罚法》第50条第1款第1项，对在新冠肺炎疫情防控期间拒绝疫情防控措施的行为予以处罚。

（一）“事实状态说”易导致政府滥权

从实际的法律效果上看，采用“事实状态说”能够将拒绝疫情防控措施的行为后果，指引到《治安管理处罚法》第50条第1款第1项，提高相关防疫措施的权威性和威慑力。但是“事实状态说”所存在的问题在于对“紧急状态情况”的判断，缺少明确的标准和依据，进而缺少了对行政权力的规制，容易导致政府恣意滥权。同样以前文四川省会东县人民法院的行政判决为例，对森林防火期内擅自在森林防火区野外用火的行为，《森林防火条例》第50条明确规定了执法主体和处罚幅度，即“由县级以上地方人民政府林业主管部门责令停止违法行为，给予警告，对个人并处200元以上3000元以下罚款，对单位并处1万元以上5万元以下罚款”。而该判决将森林防火期等同于森林火灾发生时的救援期，认为森林防火期属于“紧急状态情况”，因此可以适用《治安管理处罚法》第50条第1款第1项，对擅自在森林防火区野外用火的行为予以治安管理处罚。这种对“紧急状态情况”的最宽泛把握，为政府以规范性文件的形式架空法律法规的规定提供了制度漏洞。这种现象极大破坏了公众对法律制度的稳定预期，不利于公民基本权利、市场和社会主体合法权益的保护。

（二）“法律设定说”不利于疫情防控

采用“法律设定说”，将《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态情况下”理解为全国人大、国务院依据职权和程序宣布进入紧急状态后的期间，能够限制政府权力的滥用。但是，同时也会导致《治安管理处罚法》第50条第1款第1项将无法成为拒绝履行政府相关应急措施的查处依据。为了保障行政应急权有效运行，保障新冠肺炎疫情防控措施取得实效，坚持“法律设定说”的学者或执法者必然需要从《治安管理处罚法》中寻找其他可以适用的条款。为此，自然就产生了将拒绝疫情措施的行为定性为扰乱公共秩序的观点。

然而，将拒绝疫情防控措施的行为定性为扰乱公共秩序，依据《治安管理处罚法》第23条予以治安管理处罚，在法律定性上并不准确，也容易造成漏管漏罚。具体表现为，在该类行为所侵犯客体的认定以及该类行为客观表现的认定上，均比较牵强：一是《治安管理处罚法》第23条所保护的客体是单位秩序和公共场所秩序。而拒绝执行疫情防控措施的行为，所侵害的直接客体是政府的管理秩序，并且最终可能对公共安全造成威胁。也正是基于此，对拒绝执行疫情防控措施造成严重后果的，可以“危险方法危害公共安全罪”或“拒绝妨害传染病防治罪”追究刑事责任，相关行为并未涉及《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”的罪名。①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》关于“依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪”的规定。二是扰乱公共秩序的行为表现一般是故意违反公共行为规则，起哄闹事；阻止、抗拒有关工作人员维护公共秩序等。而拒绝疫情防控措施的行为很多时候并不具有上述特征。例如，应当居家隔离的人员擅自下楼倒垃圾的行为，并未破坏常态环境下的公共行为规则，而且居民小区是否属于公共场所也存在认识上的争议，将该类行为定性为扰乱公共场所秩序并不准确。再如，出入公共场所不戴口罩的行为，并不被常态环境下正常的公共秩序所否定，也难以就此认定行为人有破坏公共场所秩序的故意。

当然，行为人拒绝疫情防控措施，相关公共场所的工作人员予以纠正时，行为人采用推搡、谩骂等方式抗拒的，当然构成对公共秩序的扰乱，适用《治安管理处罚法》第23条予以查处并无不妥。但需要注意的是，在该类情形下，行为人客观上存在“拒绝疫情防控措施”和“扰乱公共场所秩序”两个行为。上述处罚结果并未对行为人拒绝疫情防控措施的行为做出评价和处理。比较于“事实状态说”，其可以在对扰乱公共秩序的行为做出处罚决定的同时，再依据《治安管理处罚法》第50条第1款第1项对拒绝执行疫情防控措施的行为也做出处罚决定，两个决定合并执行，提高了制度的严肃性和威慑力。从这个意义上讲，“法律设定说”会出现漏管漏罚现象。

综上，坚持“紧急状态情况”的法律设定说，会导致难以从《治安管理处罚法》中找到恰当的条款来惩处拒绝疫情防控措施的行为，进而架空《突发事件应对法》赋予政府的行政应急权力，压缩政府妥善应对突发事件的能力，最终可能影响到社会公众的整体利益。

三、“紧急状态情况”即为“突发事件响应状态”的证成

《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中“紧急状态情况”的事实状态说和法律设定说均存在难以回避的问题。为此，需要寻求准确把握“紧急状态情况”的第三条路径。基于对《治安管理处罚法》《突发事件应对法》的历史考察、对“紧急状态”的学理研究以及对“紧急状态情况”的法律体系解释，“紧急状态情况”应当理解为“突发事件应急响应状态”。为了应对新冠肺炎疫情，我国各地政府启动了重大公共卫生突发事件一级响应，该情况应当属于“紧急状态情况”，对拒绝疫情防控措施的行为可以依据《治安管理处罚法》第50条第1款第1项以“拒绝执行政府依法发布的决定、命令”予以处罚。

（一）对“紧急状态情况”的历史考察

《治安管理处罚法》第50条第1款第1项使用“紧急状态情况”的表述，与当时的立法背景有关。2004年宪法修正案，将宪法中的“戒严”修改为“进入紧急状态”。随后，全国人大常委会公布了2005年立法计划，《紧急状态法》和《治安管理处罚法》同时列入立法审议计划。2005年8月《治安管理处罚法》顺利出台。同时期，国务院在审议《紧急状态法（草案）》时，把该草案的名称修改为《突发事件应对法（草案）》，①参见原国务院法制办主任曹康泰2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国突发事件应对法（草案）〉的说明》。并且该草案未能在2005被全国人大常委会审议通过。2005年12月，全国人大公布了2006年立法计划，制定《突发事件应对法》纳入了2006年立法计划。2007年8月《突发事件应对法》通过审议，并于同年11月施行。2007年12月，全国人大法律委员会在向全国人大常委会报告时指出，《突发事件应对法》反映了制定紧急状态法议案的主要内容。②参见《全国人大法律委员会关于第十届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》第4项：“关于制定紧急状态法的议案1件。2007年8月30日常委会第二十九次会议通过的突发事件应对法中，已反映了议案的主要内容。”

从上述时间线可以看出，制定《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的目的，是为了与当时审议中的《紧急状态法（草案）》相衔接。由于后来《紧急状态法（草案）》被《突发事件应对法》承继，导致《治安管理处罚法》第50条第1款第1项关于“紧急状态”的表述与正式出台的《突发事件应对法》出现错位。从目的解释的视角看，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态”应当与《突发事件应对法》的相关具体情形相衔接，才符合立法原意。

（二）对“紧急状态情况”的学理考察

学理上的紧急状态是因紧急事件所引起的特别状态，又称为非常状态，是与正常状态相对应的概念。与紧急事件的突发性、破坏性、多变性相匹配，为有效应对该类事件，切实维护公共利益，需要赋予政府特别的、超常规、灵活的紧急权力。因此，历史上存在“紧急状态无法律”的论断。[5]但是，随着法治观念日趋深入人心，缺乏法律依据的紧急权力会备受质疑。在这一背景下，为应对转型期层出不穷的各类紧急事件，我国的紧急权力制度体系也得到建立，并在2003年SARS危机后快速发展。[6]以此为标准，法律制度可以区分为常态法律和非常法律。前者是用来调整正常状态下社会关系的法律制度，后者是用来调整紧急状态下社会关系的法律制度。

我国《宪法》《戒严法》《突发事件应对法》均明确了“宣布进入紧急状态”的制度条款。但是，我国的非常法律制度体系，并非仅指上述法律中的几个具体条文。恰恰相反，我国的非常法律制度的主要组成部分，是由《宪法》《国防法》《国防动员法》等法律所规定的“战争状态”制度，以及由《突发事件应对法》《军队参加抢险救灾条例》与“政府及政府部门和军事部门的应急预案”等所规定的“应急状态”制度所构成。①时至今日，我国的《紧急状态法》仍未提上立法议程。主要原因在于，宪法规定的紧急状态是应对最高程度社会危险和威胁所采取的特别手段，实践中很少适用。反而，完善突发事件应对制度，避免突发事件上升为需要宪法中的紧急状态予以处置的特别严重事件就更为重要。参见原国务院法制办主任曹康泰2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国突发事件应对法（草案）〉的说明》。换言之，我国的紧急状态情况或者非常状态包含了“战争状态”“（依据宪法宣布的）紧急状态”“应急状态”三种类型。[7]“（依据宪法宣布的）紧急状态”的外延要远远小于“紧急状态情况”的外延。

以《宪法》第13条第3款所明确的征收和征用制度为例，征收和征用的重要区别之一在于，征收制度应用于正常状态，征用措施应用于紧急状态（学理上的紧急状态）。按照学理通说，非处于紧急状态，不能实施征用。[8]我国《突发事件应对法》第12条、第52条明确了人民政府及其部门可以实施征用措施的具体情形，但均未要求该征用措施的实施以全国人大或国务院宣布进入紧急状态为前提。换言之，《突发事件应对法》第12条，以及包括第52条在内的第四章“应急处置和救援”的规定，虽然与宪法中的“宣布进入紧急状态”无关，但在性质上也属于非常法律，而不是常态法律。即突发事件应急处置和救援所面对的情况属于“紧急状态情况”而非正常状态情况。因此，作为突发事件应对综合法律的《突发事件应对法》，以及《防洪法》《防震减灾法》《传染病防治法》等单行法律所规定的“应急处置和救援”措施，属于《治安管理处罚法》第50条第1款第1项“人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”的外延射程范围。

（三）对“紧急状态情况”的体系考察

从整个法律体系的宏观视角看，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态情况”并无意与宪法中的“宣布进入紧急状态”相衔接。如果将“紧急状态情况”等同于宪法中的“宣布进入紧急状态”，将产生法律适用上的逻辑矛盾。

具体而言，《突发事件应对法》第69条第1款明确需要进入紧急状态的，依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧接着第2款规定，宣布进入紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。在当前并没有法律对进入紧急状态期间的非常措施做出明确规定的前提下，相关非常措施只能由全国人大常委会根据突发事件情况做出针对性决定。结合《治安管理处罚法》第50条第1款第1项所明确的，当事人在紧急状态期间相关违法行为的表现形式是，拒不执行人民政府依法发布的决定、命令。那么如果将《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态情况”理解为宪法中的“宣布进入紧急状态”会产生两种法律适用后果：一是，在紧急状态期间发布非常措施的有权机关是全国人大常委会，当事人不存在违反人民政府依法发布的决定、命令的可能；二是，当事人违反全国人大常委会宣布进入紧急状态后发布的决定、命令，无法适用《治安管理处罚法》第50条第1款第1项予以查处，因为相关决定、命令的发布主体并不是人民政府。这两种后果，完全架空了《治安管理处罚法》第50条第1款第1项，使其失去了适用可能，使得该条款成为无法发挥任何法律效力的“稻草人”条款，显然不符合立法目的和法律逻辑。

（四）对“紧急状态情况”的外延界定

基于前面的分析，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态情况”并不是依据宪法宣布进入紧急状态的情形。其立法原意是为了与以《突发事件应对法》作为基本法的“应急状态”法律相衔接，以明确惩处依据的方式保障政府行政应急权的权威性和威慑力。由于政府在应急状态下被赋予的行政应急权是超出常态的、强力管制公民权利的权力，为了避免行政权力的恣意滥权，“紧急状态情况”的外延必须清晰界定。

首先，以事实状态说界定“紧急状态情况”存在缔造“管制政府”的巨大风险，与当前“从全能政府到有限政府”“从管制政府到服务政府”“从权力政府到责任政府”的政府转型趋势相违背。[9]为此，政府在《突发事件应对法》作为基本法的“应急状态”法律体系之外，发布的决定、命令，均不应该纳入“紧急状态情况下的决定、命令”范围。

其次，《突发事件应对法》及其单行法，将各类突发事件的应对划分为“预警”“应急保障”“恢复重建”三个阶段。其中，预警阶段属于从正常状态到应急状态的过渡阶段，是突发事件的“法律事实”出现之前的阶段，在法律上仍然属于正常状态。因此，在“预警”阶段赋予政府行政应急权，对公民的权利保护构成很大挑战，因为紧急权力可能借口发生紧急事件而径行生效。[10]为了做好权力与权利的平衡，预警阶段的政府行政应急权应当采用法律特别授权的方式予以规定，政府在预警阶段的发布决定、命令，不宜纳入“紧急状态情况下的决定、命令”范围。恢复重建阶段是突发事件的威胁和危害得到控制或者消除后，采取必要措施尽快恢复生产、生活、工作和社会秩序的阶段。该阶段不具有应急性的特征，因此也不宜纳入“紧急状态情况”范围。

最后，“紧急状态情况”仅指突发事件的应急保障阶段，即“突发事件应急响应状态”。该阶段，突发事件已经发生并且直接对社会和个人造成危害，危及社会秩序和个人生命。在这种状态下，社会共同体的存续和个人的生命权成为首要保障的对象，而自由权利等其他权利会受到一定限制。[11]需要注意的是，突发事件应急保障阶段的判断，也应当避免落入事实状态说的窠臼。在我国实践中，由《国家突发公共事件总体应急预案》作为总纲的“应急预案”体系，具体赋予紧急权力治理紧急事件，已经成为我国应急管理的普遍现象。[12]以政府启动应急预案作为突发事件进入应急保障阶段的开始，是一个有辨识力的标志。特别是各突发事件应急预案中，均明确了分级响应的原则，设定了必要的程序限制，是当前制度框架下避免政府恣意的优选方案。

四、结语

拒绝新冠肺炎疫情防控措施的治安案件，成为了公安机关参与抗疫工作中面临的难办案件。该类案件的难点在于《治安管理处罚法》第50条第1款第1项能否直接适用。从更为普遍的意义上去界定，这个难题可以换一种表述，即《治安管理处罚法》第50条第1款第1项应当适用于何种情形？基于对“紧急状态情况”的不同理解，会给出完全不同的答案。“紧急状态情况”的法律设定说，实质上遵循的是语言学解释规则的形式解释方法。虽然语言学解释规则是法律解释的普遍规则，但是在本文讨论的具体场景下，法律设定说忽视了语言学解释规则所得出的“荒谬解释结果”。为此，采用“目的解释”“历史解释”“体系解释”等实质性解释规则剔除荒谬结论，辅之较强论证理由获得一个可接受的含义，就显得迫切和必要。[13]

从“目的解释”“历史解释”“体系解释”等角度考察，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的“紧急状态情况”即为“突发事件响应状态”。在新冠肺炎疫情期间，各地政府纷纷启动了重大突发公共卫生事件一级响应机制。因此，拒绝疫情防控措施的行为尚未构成犯罪的，应当依据《治安管理处罚法》第50条第1款第1项以“拒绝执行政府依法发布的决定、命令”予以处罚。这一观点和“紧急状态情况”事实认定说取得了同样的法律适用效果。但是与事实认定说不同，将“紧急状态情况”解释为“突发事件响应状态”能有效规制政府行为，避免权力的滥用和恣意，切实保障公民的权利。

从立法论的视角看，难办案件的出现同时也是法律制度得以完善和进步的契机。[14]《治安管理处罚法》第50条第1款第1项因为历史上的原因，采用了“紧急状态情况”的表述，偏离了其立法本意，造成了法律适用困扰。为此，有必要在《治安管理处罚法》修订时，对第50条第1款第1项予以修改完善。具体建议是将其修改为“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在突发事件响应状态下依法发布的决定、命令的”。