水生态环境损害赔偿磋商制度:功能、困境及完善

邢鸿飞，尚世源

(1.河海大学法学院，江苏 南京 210098; 2.江苏省“世界水谷”与水生态文明协同创新中心，江苏 南京 210098)

当前，水环境污染与生态破坏事件频发，人们对水环境与生态损害以及损害后的赔偿问题越来越重视。党的十八届三中全会明确提出对造成生态损害的责任者严格实行赔偿制度[1]。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年12月3日印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)，首次提出了生态环境损害赔偿磋商制度，要求磋商制度应从试点工作展开，并逐步推向全国，这一方案为生态环境损害赔偿案件提供了新的解决思路。2017年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)，要求从2018年1月1日起在全国各省市试行生态损害赔偿磋商制度，这一方案标志着我国生态环境损害赔偿改革从试点阶段正式走向全面改革阶段[2]。在此背景下，更为具体的《生态损害赔偿磋商办法》在各省相继出台。

贵州省政府办理的全国首例生态环境损害赔偿磋商案件——“息烽县小寨坝大鹰田非法倾倒废渣案”，就是在《改革方案》以及《贵州省生态环境损害赔偿制度改革试点工作实施方案》等文件所确定的原则指导下进行的[3]。贵州省人民政府作为生态环境损害赔偿权利人，指定贵州省环境保护厅负责具体赔偿工作。磋商过程中，双方共同委托贵州省律师协会作为中立第三方主持磋商，最终达成赔偿协议并向法院申请司法确认。该案件采取的磋商救济方式主要有以3个亮点：①在磋商启动前期就已经完成了对生态环境损害事实、给付赔偿数额以及生态环境修复方案等的调查，保障磋商顺利进行；②第三方组织磋商，发挥律师专业优势，促进磋商协议的达成；③赔偿协议达成后申请司法确认，保障其强制执行力。

虽然上述文件提出了解决生态损害赔偿救济难的新途径，全国首例生态损害赔偿磋商案件对生态损害赔偿磋商制度的全面推行具有导向作用，但是并未明确磋商这一救济方式推广的必要性及其在不同生态环境中的不同功能导向，也未对生态损害赔偿磋商制度的实体与程序法律问题作出规定。因此，生态环境损害赔偿磋商制度的设置不够完善，使得磋商制度在全国范围内的推广与适用存在不确定性与模糊性。为了让磋商制度对水生态环境损害赔偿案件提供更有针对性的帮助，需要进一步明确水生态环境损害赔偿磋商的法律性质与基本功能，深入探讨磋商过程中可能面临的实体与程序法律问题。

1 水生态环境损害赔偿磋商制度的功能

水生态环境损害与传统环境侵权法上以环境为媒介对公民人身或财产所造成的损害有所不同，水生态环境损害更强调的是对于生态环境的破坏和对生态利益的损害[4]。环境侵权的救济可通过适用传统民法中侵权行为的有关规定予以实现，但水生态环境损害是针对水生态环境本身的损害，并不必然直接损害个体人身与财产。随着经济不断发展，工业化和城镇化程度提高，对于水生态环境的破坏越来越严重，水生态环境诉讼案件日益增多。但环境诉讼举证难、责任主体认定难、诉讼程序复杂、赔偿数额高等问题制约了通过诉讼方式救济水生态环境损害的实际效果，必然导致大量水生态损害问题得不到及时解决[5]。通过磋商机制解决水生态环境损害赔偿问题是一项制度创新，省级人民政府经国务院授权作为生态环境损害赔偿的权利人与生态环境损害的赔偿义务人进行磋商，赔偿权利人与赔偿义务人之间建立起了协商与谈判的平等对话关系，而不再是直接对立关系。更有意义的是，这一制度有利于水生态环境的损害者调整好心态，更加积极地投身于水环境治理与修复事业[6]。

对比《改革方案》与2015年的《试点方案》，不难发现，《改革方案》与《试点方案》在磋商是否作为诉讼的前置条件的要求上，态度是不一样的[7]。《改革方案》限制了赔偿权利人直接提起诉讼的权利，明确了生态环境损害赔偿的磋商“前置”程序。《改革方案》的用意很明确，就是要充分发挥磋商制度的优势，通过以消除生态环境损害影响为目的的赔偿磋商前置来尽快督促赔偿义务人履行义务，及时修复受损的生态环境，弥补生态环境损害对生态利益的不利影响。即使双方未能在磋商阶段就赔偿协议达成一致，赔偿权利人也可以利用在磋商过程中收集的损害事实、因果关系、磋商的赔偿数额以及生态环境修复方案等为后续的诉讼解决提供便利[8]。

任何制度的功能发挥与社会需求密不可分，水生态环境损害赔偿磋商制度是为了满足当代越来越多的水生态环境保护需求而建立的。救济效率、利益平衡与生态秩序都是生态保护的需求。磋商赔偿作为水生态损害赔偿制度的创新之举，理应具备以下3项功能。

1.1 平衡各方利益

水生态环境损害赔偿制度中引入磋商程序，为赔偿权利人与赔偿义务人以及其他利益相关者提供一个公平协商的平台，通过他们之间的平等对话得出一个各方都相对满意的方案，平衡各方利益。诉讼手段也可以达到实现利益平衡的目的，但诉讼程序本身的法定性以及判决执行的强制性又导致平衡利益空间有限[9]。与之相比较，水生态环境损害赔偿磋商制度可以更全面有效地解决水生态环境损害问题。一方面，政府在磋商中扮演赔偿权利人的角色，可以权衡生态环境公益与公民个人的生态环境私益，既保护了个人的环境私益不受侵害，又使受损的环境公益得以全面救济。另一方面，政府作为赔偿权利人，综合考虑磋商前对损害事实的调查、赔偿义务人的实际赔偿能力、生态修复方案的可行性等因素，确定合理的赔偿数额，使得赔偿义务人在其可接受的范围内负担赔偿额度，最大化实现救济的现实可能性。在平衡各方利益的前提下，充分救济水生态环境损害，建立与完善科学合理的生态环境利益平衡机制[10]。

1.2 提高救济效率

在水生态环境损害发生后，最关键的问题不是责任分配的问题，而是如何尽快恢复遭到破坏的水生态环境。对于大多数水生态环境损害事件而言，生态修复活动进行的越迅速，就越能有效防止水污染扩散和控制污染范围，减少生态损害带来的不良影响。磋商制度实质上是各方主体在修复生态利益为最终目的的基础上达成的相对有利于自己的解决方案。生态损害发生地的政府部门是直接利益部门，他们处理此类问题的积极性也最高[11]。《改革方案》将赔偿权利范围从省级政府扩大到市地级政府及其指定的部门和机构，扩大了赔偿权利人主体范围，提高了救济效率。而在《改革方案》发布前，按照《试点方案》的要求，政府若选择直接提起生态环境损害赔偿诉讼，则存在举证难、鉴定难、执行难、诉讼成本高、耗时长等问题，难以在水生态环境损害发生后的第一时间立即实施环境修复工作，工作效率不高。如今，磋商制度作为诉讼制度的前置条件,可以防止大量纠纷进入冗长诉讼程序，避免程序束缚，节约司法成本，实现良好社会效果[12]。同时，磋商过程中能够得到损害者的配合，提高判断因果关系与损害情况的准确度，降低生态损害评估鉴定难度，从而尽快确定生态环境修复方案，提升后期生态救济的效率。因此，通过磋商制度，双方能尽快达成一致意见，尽早确定赔偿数额、及时有效地开展修复工作，极大提高了生态损害救济效率[13]。

1.3 维护生态秩序

赔偿磋商制度作为水生态环境损害赔偿的制度创新，最关键的功能在于有效修复受损害的水生态秩序。首先，磋商与诉讼相比较，属于柔和的非强制的救济手段。双方可以就损害的实际情况与因果关系充分发表意见，树立维护生态秩序的共同目标，在协商合作中化解矛盾，全面修复受损的水生态环境。其次，磋商结果能够得到顺利执行。水生态损害赔偿纠纷的解决最终依赖于执行程序的落实，只有全面落实磋商中所讨论出的解决方案，水生态秩序才能真正得到恢复。而磋商结果正是在双方平等协商的前提下达成的，损害者接受磋商结果，意味着其自愿在约定期限内按照磋商约定的特定方式承担损害赔偿责任并按照磋商方案进行修复弥补，可以避免生态修复中出现重复的利益冲突，防止生态秩序在恢复期间出现不可预料的变动，进而实现生态秩序的持续稳定[14]。

应加快推广水生态损害赔偿磋商制度的实施进程，发挥该制度所具备的功能。磋商制度使污染水环境、破坏水生态的责任人承担应有的赔偿责任，使受损的水生态环境得到及时的修复，破解“企业污染、群众受害、政府买单”的不合理局面，形成源头预防、过程控制、损害赔偿、责任追究的制度体系。

2 水生态环境损害赔偿磋商制度的困境

良好制度的实施难免遇到这样那样的问题，从而影响制度功能的正常实现，必须在总结磋商功能的基础上，发现水生态环境损害赔偿磋商制度实施中可能存在的问题，并为问题的有效解决提供相应的对策。

2.1 磋商权利主体地位混淆

全国首起生态环境损害赔偿磋商案件“息烽县小寨坝大鹰田非法倾倒废渣案”，虽有诸多亮点，但也暴露了一些问题，其中最为突出的问题是政府既是管理者又是赔偿权利人，权利主体地位混淆。这起案件虽然不是本文所讲意义上的水生态环境损害案件，但类比来看，仍有许多可借鉴之处。

私法层面，水生态环境资源的国家所有与物权法上的所有权相同，根据《改革方案》规定，政府以生态环境资源所有者的代理人身份与赔偿义务人展开磋商；公法层面，国家被赋予管理、保护自然资源的权力，根据《环境保护法》第6条第二款规定，地方各级人民政府应当对其行政区域内的环境质量负责。政府既是水生态环境损害赔偿的权利人，又是行政管理主体，在磋商中难免会出现两种角色冲突的局面，致使政府在行使行政监管职权的惯性驱使下，与赔偿义务人强制磋商，“强迫”对方接受相关赔偿义务，完成自身行政任务[15]。

在政府行政管理权力的强压下虽然能够达成协商结果，修复受损的生态环境，但政府与损害者之间的平衡已被打破，既不能保证生态损害赔偿义务人不向人民法院提起诉讼，又难以保证生态秩序持续稳定。此外，政府实施强制磋商，必然压缩赔偿义务人的抗辩时间，剥夺其举证能力并干预其他相关民事权利的行使，引发赔偿义务人执行磋商协议内容时的负面情绪，甚至直接拒绝执行，从而降低磋商方案全面实施的可能性[16]。

赔偿磋商制度的重要功能是通过平等协商的方式使得赔偿义务人自觉履行赔偿义务，维护生态秩序。政府在磋商中虽然处于主导地位，但双方依然是以平等对话为前提的，若政府混淆其同时作为赔偿权利人和行政管理者的角色，肆意破坏以平等对话为前提的磋商，就会打击赔偿义务人配合生态环境修复的积极性，降低生态修复效率[17]。

2.2 磋商与诉讼衔接机制不畅

《改革方案》虽然在制度层面明确了磋商制度是生态损害赔偿诉讼的前置程序，并指出磋商未能达成一致的，赔偿权利人应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼，但是《改革方案》并没有解决磋商与环境民事公益诉讼的衔接问题，这会影响水生态环境损害赔偿磋商制度发挥其应有的功能。

根据《环境保护法》第58条和《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的明确规定，社会组织可以提起环境民事公益诉讼。2017年6月，十二届全国人大常委会第二十八次会议通过关于修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定，正式确立检察机关提起公益诉讼制度。据此，当前我国的生态损害赔偿可以经过磋商赔偿与诉讼赔偿两种程序。而诉讼赔偿又分为3种情形，一是磋商赔偿未果，由政府作为赔偿权利人提起生态损害赔偿诉讼；二是由社会组织提起环境民事公益诉讼；三是由检察机关提起环境民事公益诉讼。对于同一生态环境损害事件，可能出现多种赔偿途径，即社会组织、检察机关、政府三方或者其中的两方可能不约而同提起诉讼或赔偿磋商[18]。

这样一来，可能出现以下问题：若在社会组织提起环境公益诉讼之前，政府机关与赔偿义务人正在进行磋商，法院是否应当立案？如果法院予以立案，是直接终止磋商程序，还是经法院审查发现磋商程序的确存在后再告知社会组织撤诉？若社会组织撤诉后，政府与赔偿义务人之间磋商未能达成一致，社会组织能否再次以同一诉讼理由提起诉讼？磋商过程中政府履职不到位，检察机关是否可以直接提起环境行政公益诉讼？上述问题不解决，水生态环境损害赔偿磋商制度便很难落实。

2.3 环境生态利益与其他社会公共利益难以通过磋商机制予以衡平

《改革方案》明确了磋商制度的条件与内容，但未明确磋商应遵循的程序要求，而程序是确保磋商制度实现其利益衡平功能的基础。《改革方案》将政府规定为赔偿权利人，让其代表公共利益与赔偿义务人进行生态环境损害赔偿磋商，但在缺乏必要的磋商程序规制下，难以实现公共利益与环境利益的统一。

环境公共信托理论强调公众对生态环境资源享有自由利用的权利，政府是被公众委托管理生态环境资源的主体，它并不是生态环境资源的直接主体。在我国行政系统上下级垂直管理体制下，政府在磋商过程中受行政模式和其所追求利益的片面性所限，其代表公共利益时，可能出现片面保护公共利益而侵害社会公众环境利益的情形。政府既要保护公共利益不受侵犯，又要保证在和生态环境损害义务人充分磋商后尽可能地修复生态环境、保护生态环境利益，其角色错位使得政府与生态环境损害人无法在实际磋商中实现平等对话，从而使公共利益与生态环境利益都无法最大化。

3 水生态环境损害赔偿磋商制度的完善

3.1 建立水生态环境损害赔偿磋商的政府责任制

政府在水生态环境损害赔偿磋商中处于主导地位。虽然政府是公民意志的代行者，但有权力就应有约束，无约束的权力不可避免地会膨胀，进而可能出现强制磋商、消极磋商、恶意磋商等问题，因此，应建立水生态环境损害赔偿磋商的政府责任制，对政府自由裁量权作出必要限束[19]。

3.1.1强制磋商的法律责任

强制磋商，即政府利用行政监管权，干预赔偿义务人表达意见、合理抗辩以及正当行使其他相关民事权利，以实施行政处罚、行政强制等措施相威胁，强迫赔偿义务人接受政府单方面认为合理的赔偿条件，签订赔偿协议。这是严重违背赔偿义务人意志，肆意侵犯赔偿义务人权益的行为。赔偿义务人遇到上述情况可以向人民法院申请撤销协议，或申请行政复议或提起行政诉讼。政府机关的行为给赔偿义务人带来损失的，应当给予赔偿。

3.1.2消极磋商的法律责任

消极磋商，即政府在磋商启动前，未完成对受损水生态环境的调查评估、赔偿方案的拟定等核心程序，怠于实施水生态环境损害赔偿磋商，使得水生态环境损害错过最佳修复时机，造成国家生态资产损失或损失扩大的后果。对这一政府不作为违法之情形，应根据政府机关责任人的职责范围、主观过错以及后果的严重程度给予行政处分或行政处罚，若事态严重，造成国家资源重大损失的，还应追究其刑事责任。

3.1.3恶意磋商的法律责任

恶意磋商，即政府明知赔偿义务人的行为给水生态环境造成损害的事实及后果，但在磋商过程中与损害者恶意串通，大幅度缩减损害者承担责任的范围，甚至免除损害者的赔偿义务，使磋商制度沦为包庇违法行为的保护伞，损害国家或公共利益。此种情形下双方达成的磋商协议应自始无效，并应按照法律规定追究政府相关责任人的行政或刑事责任[20]。

以上目的的实现，可以通过政府磋商职权负面清单的制度设计，用以划定政府磋商民事权利与生态环境监管行政权力的边界与责任范围，保障磋商制度秩序功能的实现。

3.2 确立水生态环境损害赔偿的磋商与诉讼衔接机制

当社会组织、检察机关和作为赔偿权利人的政府部门三方同时关注一起水生态环境损害事件并启动相关赔偿磋商程序或公益诉讼时，就需要构建一种既节约行政、司法或诉讼成本，又能建立起科学有效的水生态环境损害赔偿磋商与诉讼衔接机制，避免多方无序参与，保障磋商或诉讼的有序进行，最大限度地保护水生态环境利益。

磋商前社会组织提起环境民事公益诉讼，可以借鉴域外经验，对水生态环境损害赔偿设置诉前程序。其中比较典型的是美国联邦环境公民诉讼条款,其要求公民诉讼的原告在提起环境公益诉讼之前应当先履行起诉前通知的前置程序,即在通知发出后一定期限内(一般为60天),不得提起公民诉讼[21]。在我国，根据《环境保护法》第五章关于信息公开与公众参与的规定，可以衍生出以下规定：首先，公民或社会组织发现有《改革方案》明确的生态环境违法事件，应当及时向政府部门举报，提出督促有关政府部门尽快开展调查与启动磋商程序的建议，并可申请以利益相关人和监督人身份参与磋商。其次，如在磋商过程中社会组织提起环境民事公益诉讼，因政府已作为生态环境财产所有权人的代表与赔偿义务人进行协商，实际上已经启动了民事救济程序，故社会组织在磋商期间不宜再重复提出诉讼请求，因此，对于该诉求法院应不予受理。需要注意的是，即使磋商不成，根据《改革方案》的规定，也只能由相关政府提出生态环境损害赔偿诉讼，因为经过前置程序，适格原告是政府而非社会组织。当然，社会组织可以向政府提出申请，参与磋商过程，行使监督权。再次，社会组织或公众在参与磋商过程中，如发现政府有关部门存在违法情形，可以向检察机关提起监督检察建议，检察机关经立案调查属实的，可以提起环境行政公益诉讼。最后，在磋商协议达成并实际履行完毕后，如有关社会组织再对磋商协议发表异议并提起诉讼的，人民法院应不予受理。

3.3 健全水生态环境损害赔偿磋商的法律程序

水生态环境损害赔偿磋商双方当事人的磋商事项涉及的是公共利益与国家利益，必须健全水生态环境损害赔偿磋商的法律程序，保障磋商结果的公平达成。

3.3.1明确磋商程序的启动时间

《改革方案》规定，“生态环境损害发生后，赔偿权利人组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作，主动与赔偿义务人磋商”。可见，赔偿磋商程序应当在权利人完成调查、鉴定与方案编制等工作，充分了解水生态环境损害事实的基础上启动。磋商程序启动后，赔偿权利人与赔偿义务人仅需就损害赔偿的内容、赔偿方式以及履行期限进行协商，大大缩减了双方接洽的时间，提高了赔偿磋商的效率，进而加快了生态损害修复的速度，最大限度地保护了环境公共利益。

3.3.2明确磋商终止的具体情形

磋商过程中，若出现以下情形，则应停止磋商：①磋商工作开展一段时间之后陷入“僵局”，双方“久商不合”。在此情形下，水污染状况非但得不到有效控制，反而可能不断加重，而磋商工作又持续停滞，若一味为磋商而磋商，则可能错过水生态环境修复的最佳时机。因此，必须按照水生态环境损害程度的不同，明确规定损害赔偿磋商的具体进度和时限。②政府机关滥用行政权，徇私偏袒或强迫协商。一旦发生上述情形，便应当及时终止磋商，并立即追究相关责任人的法律责任。③磋商是赔偿权利人与赔偿义务人的一项程序性权利，只要其中任何一方要求终止磋商的，则应立即停止磋商程序，转入诉讼途径解决纠纷。

除了明确磋商的启动时间与终止情形，还应就磋商程序和内容公开、修复方案的可行性探讨、相关社会组织对磋商过程的全方位监督等事项予以明确规定，确保水生态环境保护工作的有效推进。

4 结 语

水生态环境损害赔偿磋商的目的在于通过平等对话协商的方式有效修复受到损害的水生态环境，并非仅仅通过对损害人单方面的处罚简单了事，因此将磋商制度引入水生态环境损害赔偿领域具有合理性和必要性。全国首例生态环境损害赔偿磋商案件为后续各类磋商制度的发展完善提供了有效借鉴，其实践意义值得肯定。但该项制度处于初创阶段，实施中尚面临诸多法律困惑，为此，需根据水生态环境损害的特殊性，在制度层面提出针对性的解决方案。在完善生态环境损害司法救济的同时，水生态环境损害赔偿磋商这一新型救济制度同样重要。