复制和复制权的概念辨析

黄凤贞

（广西师范大学，广西 桂林541006）

一、copy、duplication、reproduction的英文释义

根据牛津词典的释义，copy源自中古英语，意思是指文件副本，由古法语copie(名词）、copier（动词）以及拉丁语copia 变化而来，拉丁语短语“copiam describendi facere”表示“give permission to transcribe”，指授权抄录。法律词典中copy的意思分别如下：作名词，一是指和另一份文件相同的文件，即副本，原文中用了“the same as”，表明原文件和副本完全相同。二是指通过任何手段复制信息，或者可以描述为通过任何手段再现信息形成的文件，包括电子副本，通过录音、录像设备复制保存的材料，三是指任何文件、稿件；作动词，一是指制造第二件和第一件一样的东西，二是指制造与另一物相似的某物。从上述释义中可以看出copy实际上有两种形式，一是原原本本的复制，还有一种是不完全抄袭。duplication常用于数学领域，表示乘以2即两倍，源自古法语或拉丁语duplicatio，该词由两倍这样的意义延伸复制、复印、复写、重复之意，其作为名词一是指相当于原件的复制件，二是指制作复制件的行为或过程。reproduction含义和duplication基本相同，意指制作某物复制件的行为或过程。reproduction相对于duplication，较常被作为著作权法律术语使用。从上述三个词的释义可以看出，在著作权法领域，copy作名词可指复制件，作动词则指完全复制或者不完全复制的行为，侧重于描述对于抽象的思想、信息的再现。reproduction则不同，强调制作复制件的行为，因而copy 对应我国著作权法中的复制，而reproduction则对应复制权中的复制。

二、我国复制和复制权的区分

（一）从复制权的历史发展看其与复制的关系

当今著作权和版权两个词可以同时使用，既包含作者的权利，也包含著作权人的权利。过去的版权法没有这么丰富的含义，版权法的诞生源自印刷技术、出版业的发展，版权法的内容仅是对纸质复制控制的权利，这里复制唯一对应的就是制作纸质复制件，这也是版权法（Copyright)之名的由来。英美法系国家一直沿用“版权”概念，大陆法系国家以法国为代表。1791年，法国颁布了《表演权法》，1793年颁布了《作者权法》，版权法不再只局限于对纸质复制的控制权利，还包含表演。表演所复制的只是抽象的作品，从这一阶段开始，复制和复制权中“复制”的分别才开始显现。英美法系的版权概念似乎更加贴合现在的新变化，“版”对应了复制这样一个概念。版权法的核心依次经历了制作复制件权利—作者权利—复制的权利这三个阶段，基于法律历史和传统、文化惯性等原因，英美法系国家在“版权”这个词上，依据法律实践的需要不断扩充、变化该词的含义，日本和我国则慢慢延伸著作权的含义，最终都是既保护作者的权利，又保护传播者的权力。以2018年为截点回顾近十年的版权发展，还有保护投资人的权利的特征，因而版权法过去着眼于著作权人已经完全不合时宜。

复制权的历史发展过程也表明，复制和复制权中的“复制”并不是同一个概念。日本学者认为无体物或知识创作物与行为之间二者有时难以区分。①在笔者看来，无法区分两者的根本原因是还未正确理解“复制”的不同含义，无体物或知识创作物是一个名词，行为是动词，版权法从来只对行为进行控制，如制作复制件的行为、广播的行为、信息网络传播的行为，那是否控制私下利用行为呢？

（二）从侵权判断方法看复制与复制权的关系

私下利用行为是否侵权问题的引入，使得本文的探讨进入第二个层面。第一，版权法控制复制，根据不同的复制手段和技术可以归类为不同的权利，但前述权利的前提是存在侵权作品，也就是判断侵权一是确定存在侵权作品（抽象意义上的作品），法律实践中只需要对作品进行比对；二是判定行为人实施了法律规定的利用行为，前者为后者的基础。只有满足第一个条件才需要去判定第二项，私下利用行为一样遵循这个步骤。比如私下复制他人的书，朗诵他人的诗歌，先判断两本书的内容是否相似、相同，该书是否不当挪用他人的表达，朗诵的内容和他人的诗歌是否类似，核心在于抽象的内容、表达的比对。第二，复制权规定了只要是制作复制件的行为都是受权利人控制的，而表演权只控制公开表演行为，从而得出私下复制他人书的行为是侵权的，私下表演的行为不侵权。从这个过程来看，侵权作品也有两层含义，一是可以获得法律支持的，满足前述两个条件；二是从两个作品相似意义上来说，尽管诸多权威学者所著教材②不加区分，笼统使用侵权作品进行表述，笔者还是建议将两者分开，后者可以表述为相似作品。此处“相似”内涵大于且包括“相同”，侵权作品也成为了法律意义上真正的侵权作品。从这个角度来看，无体物或者知识创作物与行为二者之间无法区分的问题迎刃而解，完全没有必要区分两者。

常见的判断侵权的方法也不能称之为著作权侵权判断方法，只能描述为作品相似的判断方法。梁志文教授根据中外实践总结了三种作品相似判断方法，即整体观感法、抽象分离法、三段论侵权认定法。③北京知识产权法院张玲玲法官在侵犯改编权的司法判定方法上提出“接触+实质性相似”“三步检验法”，④苏州大学王健法学院李杨教授提出“新三步检验法”，⑤关于相似的判断方法，具体的内容和名字参差不齐、五花八门，学术界没有统一的定论，但可以确定的是“接触+实质性相似”是“大”比对方法，而其余所述都是对“实质性相似”的具体比对，两者是层级关系而非并列关系。在笔者看来，两部作品相似并不直接进入第二个步骤——判断是否存在法律规定的禁止行为，而是应当排除作者自由独立创作的可能。著作权法并不禁止独立创作造成的偶然相似，也就是说第一步所描述的“相似作品”还应当进一步升级为“法律上的相似”。作品的比对中会出现以下“法律上相似”的情况：第一，利用“接触+实质性相似”原则，证明存在接触以及实质性相似，判断实质性相似可以利用上述具体的比对方法；第二，无法证明存在接触，则可以仅证明相似，比如出现同样的错误（就一般生活常识而言，出现同样错误的几率极小），或者说两部作品惊人地相似，独立完成几乎不可能达到这样的相似程度，这里所表述的相似程度要高于第一种情况。复制和复制权的不同带来诸多的思考，复制贯穿于相似的判断过程中，复制权则是前述第二个步骤的内容。

（三）从法理学的角度看复制和复制权

要进一步解析复制和复制权的真正边界，可以从法理学的角度展开。通过以上讨论可知，任何著作权侵权行为，都存在复制，即作品无法排除合理理由的相似，也是一般公众所言的抄袭。但是具体到侵犯了著作权人的什么权利上，我们应当考察侵权人通过复制获得利益的方式，比如侵权人对作品进行了广播、表演、信息网络传播等，则依次侵犯了广播权、表演权、信息网络传播权。法律关系作为“关系”，肯定是人与人之间的一种关系，人对物享有的物权、人对知识创作物享有的著作权不是法律关系。著作权侵权法律关系中，法律关系主体是著作权人和侵权人，法律关系客体是法律关系主体的权利义务所指向、影响和作用的对象，法律关系的客体有物、人身、人格、智力成果、行为、信息。⑥著作权人的权利所指向的究竟是什么呢？是作品还是义务人的作为或不作为？根据著作权法的内容可知，著作权人控制的是他人对作品的使用行为，因此使用行为应当是著作权侵权法律关系中的行为要件，侵权法律关系中的客体应当是作品的相似。一方面满足侵权客体要件，即侵权作品的相似，另一方面侵权人实施了法律禁止的使用行为从而形成完整的著作权侵权法律关系。但是这种行为究竟指的是抽象意义的复制行为还是具体的制作复制件、广播等行为呢？

三、新类型复制的归类方法

（一）著作权权利兜底条款带来的思考

著作权法列举规定著作权的内容有十六项，第十七项为“应当由著作权人享有的其他权利”。第十七项是令人疑惑的，也关系到新类型的复制究竟要如何处理。尽管法律规定了具体的使用方式，但著作权权利内容也不是封闭的，在适用第十七项规定时，有必要厘清著作权保护的核心是什么。正如前段最后一个问题，著作权侵权法律关系主体指向的行为究竟是抽象意义的复制行为，还是具体的使用行为。如果是后者，第十七条兜底条款无疑是虚设的，如果是前者，又要如何平衡列举的具体的使用行为与抽象意义的复制的关系？

（二）新类型复制核心在于抽象复制的客观存在

一种新类型的复制也即新的使用作品方式的出现，是否应当受到著作权法的控制，应当首先考虑是否存在抽象意义的再现作品表达。著作权法保护的核心应当是著作权人对于自己作品的支配，其他人未经允许不得使用其作品，这是对著作权人劳动、投资的保护，也是兜底条款适用准则。其次再考虑能否归类到已有的具体使用方式中，不能则根据兜底条款进行保护，有必要的在日后修法时对著作权权利内容进行扩张。因此作为著作权侵权法律关系客体的行为应当是抽象意义的复制行为，可表述为侵权客体要件，辅以未来不确定的具体的利用方式。侵权行为要件会随着技术的发展而变化，不宜限定得太过死板，其概念可以模糊；客体要件则是著作权法立法之根，决定了著作权法的存在和发展，其概念必须准确。

四、结语

复制作为著作权法中最基础概念，复制和复制权概念的辨明以及两者关系的厘清是至关重要的，关系到我国未来著作权法的正确走向，所有著作权侵权行为的共同特征是存在复制行为即作品的相似，又因为具体的复制方式的不同有所差别，制作复制件形式的复制受复制权控制。

注释

①[日]田村善之.“知识创作物未保护领域”之思维模式的陷阱[J].李扬，许清译.法学家，2010（4）：116-118。

②王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社，2016：38。

③梁志文.版权法上实质性相似的判断[J].法学家，2015（6）：37-51。

④张玲玲，张传磊.改编权相关问题及侵权判定方法[J].知识产权，2015（8）：28-35。

⑤李杨.改编权的保护范围与侵权认定问题：一种二元解释方法的适用性阐释[J].比较法研究，2018（01）：63-75。

⑥张文显.法理学（第四版）[M].北京高等教育出版社，2014：116-118。