互联网平台最惠待遇(MFN)条款的反垄断分析

文 静

(武汉大学法学院 湖北 武汉 430072)

一、概述

MFN条款(Most Favored Nation clause)，即最惠国待遇条款，脱胎于国际法中的最惠国待遇原则，是国际经济贸易制度中的重要内容之一，其内容为要求缔约国给予对方国家投资者的待遇不得低于其给予任何第三国投资者的待遇，因此MFN条款也被称为“不歧视待遇条款”。一般而言，MFN条款在普通经济贸易活动中通常是指，合同一方给予相对人的交易条件不低于其现在或未来给予任何其他第三方相对人的交易条件(尤其是价格层面)，交易相对方也多为产业上下游关系。一旦义务方违反该条款所设定的义务，合同相对方则有权解除合同或者在双方现有的交易条件基础上进行升级和优化。

MFN条款对于国际贸易中的国家间歧视性待遇起到了预防和规范作用，推动了国际经济的发展。在市场经营者的日常交易行为中的所签订的MFN条款，虽然同样也具有防歧视、促竞争的功能，但也并非毫无争议。尤其是在互联网经济的时代背景下，借由互联网平台的业务分销发展愈发强劲，互联网平台所具有的广泛影响力使得MFN条款的不利影响更为明显。自2010年起，美国、欧盟都相继对线上销售行业中的MFN条款进行相应的反垄断调查，所涉行业众多，如保险销售、在线酒店预订、电子书零售等。本文所要探讨的，也正是此类广泛出现于互联网分销行业的MFN条款。

一般而言，MFN条款普遍存在于各种纵向关系中，通常以价格条款作为其表现形式。以“亚马逊电子书案”为例，占据电子书市场最大份额、同时也生产kindle等电子书阅读器的亚马逊公司就在与欧洲经济区的电子书供应商签订的协议中引入了MFN条款(Most Favored Nation Clause，即最惠待遇条款)和对等条款(Parity Clause)，包括代理价格对等、批发价格对等、商业模式对等、选择对等、折扣池、及时通知等条款。这些条款要求电子书供应商在其他平台提供的优惠必须要通知亚马逊，并且向亚马逊提供同等的条件，因此亚马逊的条款和条件直接或间接地依赖于电子书供应商提供给其他电子书零售商的条款和条件，以确保亚马逊最终可以得到与其他竞争者一致的最惠待遇。

依据承诺主体的不同，MFN条款可以被分为“卖方的MFN条款”和“买方的MFN条款”。“卖方的MFN条款”，指的是在交易过程中，卖方(供应商)作为承诺主体，向买方(经销商、零售商或代理商)承诺，向买方提供最优交易条件。例如在“苹果电子书案”中，图书出版商与苹果公司之间采用由出版商(供应商)直接定价、苹果公司提成30%的“代理模式”，作为代理商的苹果公司要求每一家图书出版商在iBook store上销售电子书的价格都不得高于其他任何网站销售同类电子书的价格；“买方的MFN条款”，指的是在交易过程中，买方承诺提供最优交易条件，或卖方要求买方提供最优交易条件。例如“booking.com案”中，IHG酒店集团限制Booking.com和Expedia两家在线酒店预订网站对其网页上所展示的酒店房间价格的折扣率，从而对整个在线酒店预订行业的价格产生影响。

根据交易条件对象的不同，MFN条款可以被分为广义MFN条款(Wide MFNs)和狭义MFN条款(Narrow MFNs)。广义MFN条款是指一方要求相对方给予其最优惠交易条件的条款，确保其获得相较于其他竞争者所能获得的最优惠交易条件，如果相对方给予其他竞争者更优惠的交易条件，则必须享受至少同等的交易条件；狭义MFN条款是指一方要求相对方给予其不低于相对方自身所公布的最优惠的线上交易条件(主要是价格)的条款。以“booking.com案”为例，广义MFN条款是指Booking.com禁止酒店向其他OTA提供更优惠的价格，而狭义MFN条款是指Booking.com禁止酒店在其自身线下宣传和忠诚计划中提供比线上平台更优惠的价格等。

根据MFN条款所引发的竞争问题，还可以分为“纵向垄断MFN条款”和“横向垄断MFN条款”。“Booking.com”案及亚马逊电子书案中引发纵向转售价格维持问题的MFN条款即为“纵向垄断MFN条款”，而苹果电子书案和欧盟网络车险案中引发价格卡特尔问题的MFN条款则属于“横向垄断MFN条款”。此外，实践中MFN条款的具体形式也较为多样，例如具有同样效果的“非歧视条款”，或者要求更优惠交易条件的超MFN条款(MFN plus)。

二、互联网平台MFN条款的双重效果

就MFN条款本身而言，理论和实践都并未将其作为本身违法原则的适用对象。通常来说，MFN条款属于正常的商业条款，是复杂商业行为模式的组成部分。波斯纳大法官也认为，MFN条款是“买方议价的标配”。就市场竞争而言，MFN条款本身具有双重效果。

(一)促竞争效果

首先，MFN条款在分销环节能够维持最低的商品或服务价格，有效降低了市场价，使得消费者能够直接分享价格福利，有效减少交易环节的价格歧视。其次，MFN条款增加了市场价格透明度，有助于减少信息不对称所引发的价格歧视，也可以直接降低交易双方进行价格调查和磋商的交易成本。最后，MFN条款缔结了交易双方稳固的信任关系，有助于维护长期商业关系，对交易具有一定鼓励作用。MFN条款使得前期投入成本较多的经营者在随后履行协议的过程中所承受的商业风险大大降低，避免了因价格竞争和歧视交易所引发的成本沉没甚至交易中断问题，其扩张适用也会逐渐减少市场价格竞争，从而促使经营者将成本转移至售后等非价格服务，进一步优化市场质量。

(二)反竞争效果

MFN条款首先会导致形成市场封锁效应。MFN条款直接导致了经销环节最惠价格的范围扩张，在一定的市场结构下，将会产生市场封锁的效果，效果类似于转售价格维持。在亚马逊案中，欧盟委员会初步认定，一系列MFN条款使得电子书市场其他经营者在价格、折扣、商业模式、对接服务上与供应商达成的交易条件，都可以被亚马逊无条件取得，基本失去了与亚马逊进行价格竞争的可能性。亚马逊通过阻断压缩成本这一路径降低了其他经营者的竞争力，且使得新的经营者通过价格优势进入电子书零售市场的可能性几乎被完全否定，增强了电子书零售市场的市场壁垒，导致了市场封锁的效果，进一步巩固了亚马逊的市场支配地位，降低了电子书零售市场的竞争强度。

其次，MFN条款可能会导致价格竞争缺失，市场价格虚高。MFN条款对价格竞争减少显然起到了促进作用，消费者在初期阶段能够因此受惠也毋庸置疑，但从长远角度看，价格稳定对消费者利益并非毫无损害。以亚马逊案为例，亚马逊本身就占有电子书零售市场最大的市场份额，又通过MFN条款取得了最优惠的价格，这也就意味着，市场上不会出现比亚马逊能提供的价格更低的零售价。然而，现有的市场低价，有相当一部分是电子书供应商出于培养新的竞争者以对抗亚马逊寡头垄断的强势地位这一目的而提供的低于成本的不合理低价，这些市场低价在正常的市场机制下显然难以长期维持，供应商的目的也因为MFN条款的存在难以达成，供应商和竞争者都失去了降价动机，亚马逊依靠其市场支配地位和MFN条款取得了实质上的定价权，此后市场价格将维持在一个高于正常价格竞争本应形成的水平，导致消费者长期福利受损。

再次，MFN条款可能会导致经营者之间的横向共谋。MFN条款使得市场价格透明度增强，为承诺者所在市场的经营者实现价格卡特尔提供了高效的协商机制和违约监督机制；另一方面，MFN条款展现了承诺者的竞价能力，使得该市场内的其他竞争者失去价格竞争的动力，一定程度上促进了价格共谋。如前所述，亚马逊借由MFN条款取得了实质上的定价权，供应商及竞争者难以通过压缩成本赚取利润，也不能通过价格竞争扩大市场份额，想要继续维持盈利和现有市场份额，其他经营者极有可能联合亚马逊，通过价格卡特尔提高市场零售价，将成本转嫁消费者，供应商也可能参与共谋。

最后，MFN条款可能会导致市场创新动力不足，发展停滞，消费者选择减少。缺少竞争的市场中创新力度通常远远弱于竞争充分的市场。亚马逊所签订的一系列MFN条款中还包含了商业模式对等条款，要求供应商与其他零售商交易中使用的任何商业模式都必须第一时间通知亚马逊，并同等适用于亚马逊的交易合同中。委员会认为，首先，亚马逊的商业模式对等条款能够通过限制其在替代商业模式基础上的差异，从而降低电子书零售商的竞争力和分销市场竞争强度；其次，这一条款还阻碍了新的经营者进入电子书零售市场，尤其是享有替代性商业模式的小规模公司，潜在进入者预计替代性商业模式将不会得到电子书供应商的支持，因此甚至没有尝试进入电子书发行市场，有明确的迹象表明一些竞争者因此而退出了市场；最后，这一条款还削弱了电子书供应商及竞争者创新电子书和开发新功能的动机，从而引起了创新速度放缓，产品质量降低，替代选择减少，进而损害消费者利益。

(三)互联网背景下的价值冲突

MFN条款既有促竞争效果，也有反竞争效果。产生的垄断既可能是纵向形式的(转售价格维持)，也可能是横向形式的(价格卡特尔)。因此，MFN条款存在反垄断规制的空间，也有其必要性。但在考虑市场行为可能产生的竞争效果的同时，也应当充分考虑互联网市场的特殊性。

互联网平台所具有的双边市场属性已成共识，其网络外部性和双边性导致平台业务一般而言都具有多样性。大型互联网经销平台，除代理供应商产品外，其自营业务也不容小觑，由线上业务衍生开发线下实体业务，甚至有可能与供应商本身就存在竞争关系。在评估互联网MFN条款时，应当充分考虑互联网平台的渠道价值和宣传价值。

互联网使得信息传播速度更快，覆盖范围更广，消费者可以更加方便快捷地获取商品服务的价格和基本信息，市场价格透明度也相较传统市场更高。虽然提供了节省信息成本的便利，但竞争者之间的信息隔离也被模糊，更容易促使其获知彼此的价格及其他信息。而基于互联网的网络效应，MFN条款所能波及的市场也更为广泛，将会产生更为深远的影响。

互联网经济同时具有资本投入相对不高、高创新率、网络外部性、商品能够突破地域限制等特征，使得互联网平台容易呈现出寡头垄断的市场结构，互联网MFN条款也因此混合着滥用市场支配地位的基因；而由于互联网平台经济的产品具有高创新性和短周期性、网络效应的快速和辐射面广等特征，使得该市场的进入和退出非常迅速和频繁，互联网市场由呈现出高度的竞争性。因此，互联网呈现出高度垄断同时又具备高度竞争性的市场局面。正如上文所论述，市场集中度越高，MFN条款的反竞争作用就越明显。在充分考虑寡头垄断形势的同时，兼顾互联网市场的高度竞争性，防止过度干预，也是互联网MFN条款反垄断规制应当注意的因素。

三、互联网平台最惠待遇条款的规制思路

时至今日，美国法院都未曾做出过认定MFN条款违法的判决。在蓝十字与蓝盾保险案中，法院认为“MFN条款本身并不具有违法性，只不过其引发的竞争法问题可能违反《谢尔曼法》相关规定”，在苹果电子书案中，上诉法院最终认为，苹果公司与出版商的协议构成“轴幅型垄断协议”。其同时认为，MFN条款本身并不违法，但以进行共谋的目的使用MFN条款这一行为即违反《谢尔曼法》。美国的案例也均以“形成禁止执行MFN条款的和解判决”的方式结束。

在“Booking.com”案中，对于狭义MFN条款，即酒店与在线预订平台约定，酒店不得在其自营的在线销售渠道提供比平台更低的价格，但是酒店可以给其它销售渠道更加优惠的交易条件，德国卡特尔局作出了其仍违法的决定。欧盟各国在认定该项协议属于纵向协议上是没有异议的，在进行分析时根据《欧盟职能条约》101条展开，认为某些情况中可以根据《欧盟纵向协议集体豁免条例》和《欧盟职能条约》对个案进行豁免。

在既存的案例中，尽管普遍认为MFN条款属于正常商业活动之一，本身并不违法，但其所具有的反竞争效果如果引起了竞争问题(包括转售价格限制问题)，美国和欧盟地区竞争执法机构根据使用目的和实施效果对其展开调查。

我国《反垄断法》中未有涉及MFN条款的相应内容。但笔者认为可以借鉴欧盟对于MFN条款的处理方法，参照转售价格维持的相应规定灵活处理。转售价格维持(Resale Price Maintenance，以下简称RPM)，是指“供应商和转售商就转售商品可能收取的价格加以限制，并达成协定的一种行为”。RPM与MFN具有较多的相似之处：同样具有累积弱化竞争效应、导致价格上涨的后果、形成稳定价格局势、不利于经销环节的创新和发展，也同样具有一定程度促进竞争的作用。总体而言，二者在一定市场结构下对价格的固定作用以及市场的封锁效果都极为类似，在规制MFN条款时，RPM的规制值得参考。

我国《反垄断法》由第13条、第14条、第15条构造出我国规制RPM的“原则禁止+例外豁免”的体系，也为规制MFN提供了制度依据。除了适当参考RPM的认定思路以外，还应当充分考虑互联网行业的双边市场属性、高透明信息、广泛影响力、寡头垄断局势，审慎评估其渠道价值和宣传优势，适度衡量互联网平台的影响力大小，兼顾互联网市场的高度竞争性，防止政府对市场的过度干预，最终达到政府干预与自由竞争两种价值取向的平衡。