我国监事会在上市公司内部控制中的作用

摘  要：2005年国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知（国发[2005]34号）中指出，上市公司是资本市场发展的基石。同时指出上市公司法人治理结构不完善、运作不规范、质量不高等问题，必须通过切实努力提高上市公司的质量来解决。而内部控制是提高上市公司质量的重要一环，在2021年，再次出现在国务院的议程之中。过去十五年我国监事会名义作用大于实质作用，完善内部控制，从可行性方面考量，完善监事会会议机制，增强专业性，使其不仅仅是一个橡皮图章，而要发挥实效。

关键词：上市公司;监事会;内部控制;公司治理

1前言

1932年伯利和米恩斯（A. Berle and G. Means）通过对1929年美国200家最大的非金融公司的考察，出版了《现代公司与私有财产》（The Model Corporation and Private Property）一书，提出了著名了所有权与控制权分离的命题。故在理论上出现了委托代理问题、信息不对称问题、利益冲突问题。其中，委托——代理理论认为作为委托方的资本所有者和作为代理人的经营者二者的目标往往并不一致，前者追求利润最大化而后者追求个人报酬。因此代理人为实现自己的利益可能损害委托人的利益，为此委托人必须对代理人进行有效的激励和约束，包括公司内部规范、监督體制和管理者的报酬等，也包括外部经理人市场、股票市场、产品市场的竞争压力及法律、道德的约束。

两权分离引发的公司治理问题是一个复杂的涉及经济、法律等多个学科的复杂问题。本文仅从法律的角度来谈委托——代理理论之下，监事会在公司内部控制之中所扮演的角色问题，即本来期待监事会扮演什么样的角色，实际上监事会扮演的角色以及理想化的制度设计。

2比较法上的内部控制模式

现代公司制度所面临的委托代理问题是各国共同面临的问题，解决委托人和代理人直接之间的利益分化和零和博弈各国也具有不同的偏好。具体而言，以美国内华达州为典型的美国模式偏向代理人，法院利用商业判断规则几乎为经理层树立了一张免死金牌，即法院倾向于信任管理层做出的任何符合商业逻辑的理由，保护其自由判断。委托代理问题的解决仰赖独立董事制度，在纽约交易所上市公司手册第303条（NYSE Listed Company Manual Section 303A）具体规定了独立董事的任职资格（独立性要求）以及独立董事下设的具体委员会制度如提名委员会、薪酬委员会、公司治理指引、职业行为和道德规范，首席执行官认证等。通过独立董事介入形成完善的内部控制结构，解决委托代理问题。尽管我国引入了独立董事制度，但就内部治理结构而言，独立董事制度融入到董事会制度之中，内部治理结构仍属于股东会之下的董事会和监事会并行的双层平行模式，更接近德日的模式，因此我们具体分析德日的内部控制模式。

2.1德国模式

德国在股东大会之外设立董事会和监视会负责公司的经营管理和内部监督。这一法定的企业经营与监督的制度性分离可以作为“四目原则”（Vier-Augen-Prinzips）的结果予以解释，即不允许任何行为由一个人单独安排、负责并同时监督。 其中德国的监事会作为董事会的领导机构，享有对董事会成员的任免权（《德国股份公司法》第30条第四款、第84条），董事会的积极报告义务（《德国股份公司法》第90条），监事会对重要事项的同意保留权（参见《德国股份公司法》第111条）并在113条第三款声明此项权力不能委托给监事会下设的委员会。《德国上市公司治理准则》第5.1.1条规定，监事会的任务是对董事会领导企业的行为定期进行协商和监督。由此可见，监事会作为监督机关（Ue-berwachungsorgan）的同时，拥有一个同样重要且更加特殊的角色——协商机关（Beratungsorgan）。尽管监事享有对重大事项的同意保留权，但是，监事也仅仅是在监督者的角色上行事，不能替代董事进行决策，双方仍然坚守界限。如93条第三款第七项规定了董事成员不得向监事会成员提供报酬，105条规定了不得同时隶属于董事会和监事会。通过条款设计保障双方的独立性。

2.2日本模式

日本的监事会在股东大会之下，与董事会平行。监事会负责对公司事务以及董事会执行业务的监督工作，向股东大会负责并汇报工作董事和监事均由股东大会选举产生，监事对董事的选任只能进行有限的参与，即可以在股东大会上就董事的选任陈述其意见（《日本商法典》第275条之三），但无权直接选任董事。这种监督机制使得监事只能对董事产生有限的权威，加之董事会中心主义在日本公司法上确立以后，依现行法，监事的人选是由董事会的议案提出的这样一来，监事不仅缺乏对董事的真正影响力，在实践中反而受制于董事会，缺乏独立性，所以缺乏监督的实效性。但是对于董事会决策的监督，则有较为细致的规定。如报告请求权、董事会出席权、意见陈述权以及董事违法行为的停止请求权等（《日本商法典》第260条之三，第274条）在对监事仅有权在股东全会上就董事的解任陈述其意见（《日本商法典》第275条之三）。而作为事后监督的关键机制之追诉和免职程序，日本公司法赋予了监事（会）针对公司与董事之间的诉讼代表权（《日本商法典》第275条之四），但未能享有启动免职程序的权力，仅仅可以在董事会陈述意见。2002年5月29日，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引进美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用;实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除，另设执行经理，而独立董事的责任也有别于其他董事。

一直以来，日本的监事制度也存在难以发挥实质作用的质疑，引进独立董事或者外部监事在实务界也面临浪费资源的诘难，公司内部监督由于监督机关权威不显难以发挥作用。

3我国监事会在公司内部控制中所扮演的角色

不同于德国的股、董、监垂直模式，也不同于日本董事会对监事会享有选任权，中国的公司治理结构设计之下，由股东大会选举董事会和监事会的成员，组成公司事务决策执行机关以及监督机关，但董事会和监事会也并非全然地双足鼎立，相互制约的关系，而更似对我国政治体制的简单模仿，将董事会作为股东大会的常设机关，因此董事会实际掌握了公司控制权。相比较而言，监事会就较为弱势。在职权上，监事会享有提议召开股东大会、临时董事会的权力（《公司法》第100条第五款、110条，第53条第四款），在董事会补积极履行召开股东大会职者事，监事会及时召开和主持的义务（《公司法》第101条），列席董事会大会并提出质询或建议（《公司法》第54条第一款），监督董事会和高级管理人员，要求其纠正损害公司行为（《公司法》第53条第三款），提出罢免董事建议权（《公司法》第53条第二款），检查公司财务（《公司法》第53条第一款），发现异常享有调查权以及聘请会计师事务所协助监督的权力（《公司法》第54条第二款），向董事会通报或者向股东大会报告，也可以直接向中国证监会及其派出机构、证券交易所或者其他部门报告（《上市公司治理準则》第50条）;对董事、高级管理人员提起诉讼的权力以及章程规定的其他权益。《上市公司治理准则》第49条还规定了监事会的监督记录以及进行财务检查的结果应当作为对董事、高级管理人员绩效评价的重要依据。在任职资格上面，《公司法》第51条第4款排除董事、高管任职监事、第117条第4款和第146条规定了监事的消极任职资格。重心在于第146条规定的排除经营劣迹人员担任董事、监事和高级管理人员，而影响监事履行职务的重要因素“利益冲突”仅仅涉及了董事，高级管理人员不得兼职监事。《上市公司治理准则》第45条该规定了上市公司可以根据章程规定设置外部监事，但对于外部监事的任职资格未作明确规定。

综上，我国的监事会监督的对象是董事和高级管理人员，监督的职权范围不及于其任命权但有权提出罢免建议，监督记录作为董事和高管的绩效片评价重要依据;对经营管理的监督表现在列席董事会听取其报告和提出质询，检查公司财务，以及进行调查，必要时聘请会计师事务所协助工作;对损害行为有要求纠正，进行诉讼的权力。对于监事候选人的独立性要求，即消极任职资格，我国《公司法》第51条第4款、第117条第4款和第146条已作出明确的规定。但在仔细研读这些法律条文后不难发现，除不考虑不具备完全行为能力的自然人外，我国立法者只是希望将那些存在“经营管理劣迹”的人员“限时地”（三到五年不等）排除出监事候选人名单;而对同样可能严重影响监事公正客观履职的“利益冲突”鲜有涉及。监事会在我国公司治理实践中的弱势地位已无需赘言。正如德国公司法学者康贝格（Comberg）先生在其关于中国股份有限公司组织制度的研究报告中所言，“中国公司的监事会几乎只是一个特定人谋得象征性职位的地方，而且从结果上看，这些人对公司的命运不会产生任何影响”

而从近十五年的证监会对上市公司的行政处罚来看，通过在北大法宝上以“《证券法》第一百九十三条、监事”未关键词检索，共检索出154个案例，通过案例研读，发现自2006年起，公司违规信息披露主要出于经营业绩不佳这一客观原因。因这客观事实的存在，代理人为了实现上市，稳定股价，保壳等一系列目的，采用了设置全资子公司，隐瞒关联关系进行关联交易，会计造假，违规发债配股，资产重组，延迟披露定期报告等等手段。其中监事受到处罚则的抗辩事由主要是声明自己不懂财务，信任专业机构评估报告，不负责相关事务，甚至认为在监事会审议会议上签字属于履行法定职责。体现了公司内部控制不健全，监事专业性不高，其监事会会议机制不合理。

4总结与建议

从监事的职权和监事的实际履职两方面来看，我国的监事会制度都显得名义大于实质，程序性意义远超于实质上形成有效内部控制的意义，从理想化的角度来看，应当在事前未监事会提供对董事的任职或者提名权，以树立监督者的权威;畅通监事会了解公司财务进而掌握公司运营情况的渠道，设置相关财务报告制度，并纳入董事业绩考核内容;要求提高整个监事会的专业性，要求监事会会成员之中应有财务相关的专业人员;健全监事会会议机制，监事会应实行集体负责制，审议财务相关报告须有财务专业监事到场充分讨论。

参考文献

[1]（美）阿道夫·A.伯利（Adolf A. Berle），（美）加德纳·C.米恩斯（Gardiner C. Means）著;甘华鸣，罗锐韧，蔡如海译.北京：商务印书馆：2005（08）.

[2]胡晓静.德国上市公司中董事会与监事会的共同作用[J].当代法学，2008，129（03）：125-130.

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[4]杨大可.论监事独立性概念之界定——以德国公司法规范为镜鉴[J].比较法研究，2016，144（02）： 88-98.

作者简介

谭萌（1995.03—），女，重庆市丰都县人，成都市双流区四川大学经济法学专业，硕士研究生。