集团仲裁解决互联网消费纠纷研究

韩岳隆

摘 要：我国互联网消费发展程度很高，消费者可以轻松的在电商平台购买商品。但这一类买卖合同本身是格式条款，电子化的特点也放大了格式合同的不公平。经营者出于维护自身利益的考虑普遍在合同中订立仲裁条款，而且这一类仲裁条款在我国法院是会被確认有效的，争议应当通过仲裁解决。但普通的仲裁程序由于其商事特点难以有效救济小额消费者的权利。集团仲裁制度是解决这一问题可以借鉴的美国经验，该制度虽然受到争议，但确有价值，可以借以完善我国的网络消费纠纷解决机制。

关键词：仲裁制度;纠纷解决;比较研究

司法救济的困境

仲裁解决争议由来已久，这一纠纷解决机制对比诉讼被认为有着更加经济、快捷的特点。当今中国电子商务发展水平很高，消费者与经营者因买卖商品产生纠纷再平常不过。很多经营者在长期的实践中总结出了经验，在合同中加入仲裁条款以维护自己的权益， 消费者会受到这一强制性仲裁条款的约束，难以诉诸人民法院解决争议。

在互联网消费中，卖家买家订立的合同时格式合同，从理论上讲，如果消费者认为合同条款不公平可以拒绝签订合同放弃交易，但在实践中则缺乏可能性。在互联网消费的情况下，经营者有更多的选择对消费者予以提醒，但一般情况下订立买卖合同时消费者对合同条款的同意是通过点击一个附带超链接指向具体合同内容的选项框表示的，而点击这一选项框又是进一步进行任何操作的前提。绝大多数消费者都在不知情的情况下签订了合同，对于合同的条款他们也并没有商量的余地。

在审理格式合同中仲裁协议的效力争议时，可以看到人民法院一般会先依据仲裁法第十六条的规定判断该条款为仲裁协议，然后根据《仲裁法》第十七条规定拍段该仲裁条款是否无效。而关于仲裁协议作为格式合同条文的无效事由，法院认为“仲裁方式解决纠纷，对合同各方主体均是平等的，不能认为是对一方当事人主要权利的排除，亦不存在申港公司免除自身责任、加重对方责任的情形。” 而在电子合同的语境下，如果当事人点击“确认阅读”等选项框，人民法院会认为合同条款是当事人的合意。

这样的处理方式结果就是，即使仲裁条款是格式合同，人民法院根据法律规定不能在审查仲裁协议有效性时判断当事人的权利是否能够获得有效的救济，当事人受仲裁条款的约束。

普通仲裁程序的困境

我国《消费者权益保护法》规定消费者可以根据与经营者订立的仲裁协议申请仲裁，解决消费争议。加之上文的分析可以得出结论，签订了包含仲裁条款的格式合同的当事人是受该仲裁条款的约束的，当事人只能根据仲裁协议通过仲裁途径解决纠纷。然而仲裁虽然是一种双方地位平等的解决纠纷机制，但在解决小额纠纷时仲裁并不是一个有吸引力的选择。

首先是仲裁费用的问题。以北京仲裁委员会为例，根据其2019年7月4日审议通过的仲裁规则，正义额在25万以下的，机构费用为5000元，仲裁员的薪资另算。对每一个单一的消费者来说，争议金额如果较小，即使胜诉也难以支持仲裁程序本身消耗的费用，在缺乏其他救济途径的情况下，大量的当事人只能选择在证据充足请求合法的前提下放弃自己的实体权利。

美国的集体程序是具有代表性的解决群体纠纷制度，打破了一对一的处理纠纷模式，这种争议解决机制给予了小额消费者更有效的保护，同时也提高了程序的效率， 对消费者的保护效果显著。

美国集团仲裁制度的经验

集团仲裁作为一个相对较新的制度，短时间内在美国获得了较多的实践，由于其特殊的性质和联邦最高法院前后不一的态度而饱受争议。一些学者认为，集团仲裁为小额消费者提供了一个可行的救济权利的手段，这类消费者由于争议标的过小难以单独启动维权程序，或者即使胜诉也难以补偿维权消耗的资金以至于被实际剥夺了救济权利的可能; 也有学者认为，集团仲裁被律师滥用，即使原告本身请求缺乏依据也能利用大公司希望争议不被公开的需求获得和解金。 对于这一制度的何去何从，美国学者的观点也不尽一致，有学者认为集团仲裁应当得到与普通仲裁一样的支持与执行， 也有学者认为这一制度本身就诞生于联邦仲裁法的制度构思之外，也缺乏仲裁的重要特点， 美国联邦最高法院也曾认定集团仲裁并非仲裁，采取集团仲裁方式解决争议不符合双方的约定。同时经营者也可以通过在仲裁条款中明确排除集团仲裁的适用以终结集团仲裁。

美国现行的集团仲裁制度源自于其集团诉讼概念，由美国联邦仲裁法规范。

Bazzle案确定的广泛集团仲裁制度

美国联邦仲裁法（Federal Arbitration Act）于1925年实施，以对抗法院对仲裁协议的不认可。该法案保证了书面的仲裁协议有效、不可撤销且可以强制执行，仅因合同无效事由而无效。 法案本身没有对集团仲裁制度的规定，但充分尊重正义当事人选择争议解决方式的权利。

上个世纪80年代开始，一些州法院开始支持一些需要以集团形式审理的仲裁，允许争议一方代表大量有着类似情况、相同仲裁协议的申请人与同一被申请人通过仲裁解决争议。

第一个由美国联邦最高法院审理的集团仲裁案件是Green Tree Financial Corp. v. Bazzle案 。在该案中Bazzle与被申请人Green Tree Financial公司签订了一个格式合同以获得贷款。这份合同包含了一个仲裁条款，该条款规定“任何与本合同相关争议...应当由我方选定获得你（方）同意的仲裁员仲裁解决。”另一申请人Lackey也签订了同样的合同。后Bazzle与Lackey分别提起了集团诉讼，而GTC向法院抗辩称该纠纷应当分别由仲裁解决。最终两案在上诉中被合并审理，案件诉至南卡罗莱纳州最高法院时，争议焦点为“在仲裁条款沉默的情况下集团仲裁是否可以被允许。”南卡罗莱纳州最高法院在确定该州法律允许仲裁庭强制合并仲裁后认为，对集团仲裁事项沉默的仲裁条款应视为规定不明，应当作出不利于起草合同者的解释，允许了集团诉讼。

联邦最高法院在审理该案时没能得出多数决定。主审法官认为，南卡罗莱纳最高法院的判决违反了双方的书面约定，没有“根据双方的约定执行”仲裁协议。

而Breyer与其他三位法官认为，本案当事人确实约定由仲裁方式解决纠纷，只是没有约定具体使用何种仲裁方式，应当由仲裁庭来认定当事人的仲裁协议是否禁止集团仲裁。

Steven法官提交了不同的意见部分认同Breyer法官的意见认为应当支持南卡罗莱纳州最高法院的判决。托马斯法官则认为联邦仲裁法不约束州法院，不应当认为该法的约定约束州法院对当事人之间合同的解释。该案最终被发回重审，确定了在仲裁协议沉默的前提下，应当由仲裁员来决定集团仲裁是否违反双方的约定。

在这一具有里程碑意义的判决后，美国仲裁协会、司法仲裁协会等仲裁机构为集团仲裁做出了补充规则以推广运用这一机制。根据美国仲裁协会官网case docket，2003年至今，仅美国仲裁协会已经受案583件集团仲裁案件。

经营者因恐惧法庭的不确定性而选择仲裁，因恐惧庭审的时间和费用而选择仲裁， 因此确立的与消费者之间通过格式条款仲裁协议排除了消费者诉诸法院庭审的权利。但是集团仲裁对于经营者来说也是高风险的一种争议解决方式。对于经营者来说，集团仲裁甚至比集团诉讼还要缺乏吸引力，因为两者同为集体程序，经营者面对的争议金额一样高，但在仲裁程序中经营者并没有上诉的权利。 所以，经营者开始在仲裁条款中加入约定同意当事人放弃集体仲裁的强制性仲裁条款，以维护自身利益。但是这种放弃条款特殊性在于，如果缺乏集团仲裁选项，争议额较小的当事人将无法主张自己的权利，这种放弃条款是对程序的选择，但也造成了实际责任的排除。在这种情况下，经营者如果排除了集团仲裁的适用，也就几乎不可能在造成小额损害时承担责任。正是出于这一原因，加利福尼亚州的法院认为当争议涉及小额损害时，放弃集团仲裁条款是违反公平原则的。在Discovery Bank案中， 最高法院认为加利福尼亚州的确在一些情况下法律禁止放弃集团仲裁条款的执行，联邦仲裁法在此没有优先效力。

Concepcio与American Express案确定应严格执行仲裁协议

而2011年的AT&T Mobility L.L.C. v. Concepcio案和2013年的American Express Co. v. Italian Colors Restaurant中兩度认可应当执行放弃集团仲裁条款。在Concepcio案中，争议在于联邦仲裁法与州法的冲突。FAA要求按照仲裁协议执行仲裁，而加州州法的“公平原则”先例由于阻止了当事人将争议仲裁解决而违反了FAA的立法目的。如果被强制要求经营者面对集团仲裁，就相当于迫使其彻底放弃仲裁程序。 联办最高法院大法官对于该案观点不一，著名法官金斯伯格也认为，这种“要么接受要么走人的（take-it-or-leave agreements）”仲裁条款，法院不应支持。而对于Breyer法官的反对意见：放弃集团仲裁对于“赌注”较小的消费者来说意味着实体权利的被剥夺，法院不为所动，认为：邦法院不能支持违反联邦仲裁法的程序。Consepcio案是一个州法律和联邦法律哪一个效力优先的问题。而当联邦仲裁法与联邦法级别的法律产生冲突时呢？在2013年的American Express案之前，主流观点认为，如果原告方在联邦法下的权利受到了侵害，且这些联邦法所保护的权利会因为联邦仲裁法不能被推翻而失去了保护，那么这时放弃集团仲裁条款则不应当被执行。这也是因为FAA第二条条款本身对于集团仲裁问题是沉默的，该条文并未直接规定放弃集团仲裁条款应当被执行，明确的规定在联邦法律中的权利应当有于其对抗的效力。

但2013年联邦最高法院用American Express案 否认了这一观点，在该案中与FAA第二条冲突的是Sherman Act反垄断法，该案中的申请人Italian Colors如果不能采取集团仲裁的方式进行仲裁，将无法承担专家鉴定的费用以证明Amex的垄断地位。单独仲裁程序可期待的赔偿远远低于将花费在鉴定上的费用，如果按照仲裁条款约定执行仲裁协议当事人放弃集团仲裁，将意味着放弃救济联邦反垄断法保证的权利。然而最高法院认为，仅其他联邦法律的运行与FAA冲突并不应当减损仲裁条款，只有与FAA冲突的“国会命令”才有对抗FAA第二条的效力。这是否意味着FAA赋予了仲裁协议“超级条款”的性质？至此，经营者们获得了通过仲裁条款排除格式合同相对人主要权利的能力。这一条款也在2013年后的使用达到了“滥用”的程度，美国金融消费保护总局于 2015 年发布的《仲裁研究》报告显示，几乎所有的消费仲裁协议都包含放弃条款。

回头看仲裁发展历史，在上个世纪初，仲裁协议在美国是被法院任意撤销的，仲裁协议的独立性也正来自于法院排除仲裁协议的效力并审理案件的需求。 而这一独立性在日后发挥了完全相反的作用，与FAA相结合支持推广了仲裁的发展。现在，结合联邦最高法院的判决，仲裁条款获得了超级条款的性质，制定条款的一方可以通过仲裁条款排除联邦法律赋予当事人的权利。经营者可以通过在仲裁协议中明确禁止集团仲裁来排除这一争议解决机制的适用，并在事实上剥夺了消费者因小额损害获得赔偿的实体权利。很多学者也因此认为集团仲裁走向了死亡。

可以认为，美国的集团仲裁制度是小额消费者遭受损害时在仲裁协议条件下获得权利救济的有效手段，但在发展的过程中由于其浓重的商事性质遇到了一定的障碍。但是这并不妨碍集团仲裁制度被中国消费者保护制度借鉴的价值，任何国家都无需惧怕集团诉讼。

互联网消费合同由于其诸多特点非常适合于这一制度。

同时新《证券法》依据代表诉讼的成功经验，借鉴集团诉讼制度确立的证券民事诉讼制度也是集团程序在中国能够有证明力的证明。

互联网消费纠纷的集团仲裁解决

我国学者将美国集团仲裁的经验做出了总结，认为保证集团仲裁的程序正当主要应该保证以下几方面的问题， 来确定集团成员被充分合法地代表以保证仲裁裁决对所有集团成员的约束。

集团仲裁地程序要求

1. 仲裁条款包容集团仲裁

这包含上文讨论的几方面内容，在仲裁协议明确规定放弃集团仲裁时是否应当认为这一规定显失公平而认为该规定无效。此外，仲裁员在解释仲裁条款后应当做出一个集团确认裁决，并作出有效的通知，以保证集团成员做出相关的选择与判断。以上每一步骤都应当接受司法审查监督，以保证最终裁决的可执行。

2. 集团的确认满足条件

结合美国联邦民事诉讼规则第二十三条（a）（b）项之规定， 和美国仲裁协会和JAMS的集团仲裁补充规则，集团的确认应当有一定的标准。包括集团成员的众多性，成员间存在共同的法律或事实，集团代表的请求和法律依据要具有典型性，代表人应当充分保护集团的利益。

3. 做出有效的通知

这是当事人受集团仲裁裁决约束的程序基础，保证了集团潜在成员有权选择退出集团程序不受仲裁裁决的约束。

互联网消费纠纷的特殊性

1. 缔结合同时消费者出于比普通的格式合同签订这更为被动的地位

如前文所述，在互联网消费语境下，消费者会在事实上对条纹内容不知情的情况下签订大量的格式合同。而且即使阅读合同条款并认为经营者提供的合同不公平，消费者在实践中也往往难以选择其他服务提供者进行交易，双重的劣势地位决定了其诉讼权利应当得到保护。而在人民法院的司法实践中，人民法院也严格地按照《仲裁法》的有关规定执行仲裁协议，认为网络语境下当事人通过填选选项框签订的仲裁协议是有效的。著名的Ofo单车案（虽然并非消费合同）裁判结果就是要求当事人向仲裁协议约定的仲裁委员会提起仲裁解决纠纷。

互联网消费中当事人对于合同条款的注意程度较低，加之由于服务提供商的实际垄断地位，当事人缺乏选择，应该给消费者权利救济更好地保障。

2. 争议数量大且大量纠纷具有同一性

互联网消费平台的实际垄断性意味着，消费者签订的格式合同本身地主要条款相同，大量的消费者合同的签定方时同一经营者。这种争议是适合于集团仲裁程序的。

3. 有可以轻易调取的交易记录

互联网消费的电子属性意味着，所有關于交易过程的内容都有着易于调取的详细记录。同时，在使用互联网消费时，消费者需要提供一定程度的个人信息和具体交易地信息，这些信息本身已经通过了验证也通过协议排除了使用该信息的法律责任，在集体程序中仲裁庭可以根据这些信息轻易地确定潜在集团成员。

结语

可以认为互联网消费合同的一些特点使这类纠纷非常适合由群体仲裁来解决。纠纷量大且很容易具有同一性对应了集团仲裁对于集团成员的同一性要求，电子合同细致的交易记录有助于确认潜在的集体成员，而互联网消费者在订立互联网消费合同时处于的特殊劣势地位与仲裁协议的特殊效力也决定了其权利需要特殊的保护，以避免剥夺消费者实体权利情况的发生。集团仲裁方式解决这一类纠纷有助于通过专业的机制解决问题，不用再通过网络曝光，公关失败，政府牵头解决纠纷的流程。根据美国经验，集团仲裁经常导致集团获得赔偿难以全部分给集团成员导致剩余大量赔偿金的情况， 而难以获得足额的经济补偿正是目前我国群体性纠纷解决机制面临的难题。集团仲裁解决纠纷对于更好地维护当事人的合法权益，维护社会的稳定有着积极的作用。

我国在《证券法》领域已经率先基于成功的代表诉讼、示范案例实践，借鉴集团诉讼制度在《民事诉讼法》框架内构建了模式加入明示退出的诉讼制度。互联网消费合同与证券交易有很多相似之处，在消费者保护领域的相关实践也已经进行了十数年， 应当在适当时机引入集团仲裁制度，更好地保护网络消费者的权益，助力互联网经济蓬勃发展。

参考文献：

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[2]张剑文，《电子商务消费者保护法律制度研究》，《法学》2001年第11期

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[5]肖永平，李韶华，《美国集团仲裁初探》[J]，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2011年第六期

[6]William H. Baker， 《Class Action Arbitration》， 10 Cardozo J. Conflict Resol. 335 （2009）.

[7]Brian T. Fitzpatrick， 《The End of Class Actions》， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）.

注释

[1] 如《天猫国际争议处理规范》第47条规定：“天猫国际对正义做出处理...后的20日内将争议诉诸香港国际仲裁中心HKIAC进行仲裁。” [2]上海金融法院（2019）沪74民特40号;天津市第三中级人民法院（2019）津03民特15号 [3]北京市第四中级人民法院（2019）京04民特21号

[4]Buford v. American Finance Company， 333 F. Supp. 1243 （N.D. Ga. 1971）

[5] 孙颖：《论消费者纠纷的解决机制》，《法学评论》2008年第3期

[6] David S. Schwartz，Understanding Remedy-Stripping Arbitration Clauses： Validity， Arbitrability， and Preclusion Principles，38 U.S.F. L. Rev. 49 （2003）.

[7] William H. Baker， Class Action Arbitration， 10 Cardozo J. Conflict Resol. 335 （2009）.

[8] S. I. Strong， Enforcing Class Arbitration in the International Sphere： Due Process and Public Policy Concerns， 30 U. Pa. J. Int'l L. 1 （2008）.

[9] David S. Clancy & Matthew M.K. Stein， An Uninvited Guest： Class Arbitration and the Federal Arbitration Act's  Legislative History， 63 Bus. Law. 55 （2007）.

[10] Brian T. Fitzpatrick， The End of Class Actions， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）. [11] 9 U.S. Code §？2.Validity， irrevocability， and enforcement of agreements to arbitrate [12] Gary Born & Claudio Salas， The United States Supreme Court and Class Arbitration： A Tragedy of Errors， 2012 [13] Bazzle v. Green Tree Fin. Corp， 569 S.E.2d 349 （S.C. 2002）.

[14]Brian T. Fitzpatrick， The End of Class Actions， 57 Ariz. L. Rev. 161 （2015）.

[15] 9 U.S. Code §？2.Validity， irrevocability， and enforcement of agreements to arbitrate

[16] Gary Born & Claudio Salas， The United States Supreme Court and Class Arbitration： A Tragedy of Errors， 2012

[17] Bazzle v. Green Tree Fin. Corp， 569 S.E.2d 349 （S.C. 2002）.

[18] American Express Co. v. Italian Colors Restaurant， 133 S. Ct. 2304 （2013）

[19]The Arbitration Study，section 2.Available at

https：//www.consumerfinance.gov/data-research/research-reports/arbitration-study-report-to-congress-2015/

[20] Thomas J. Stipanowich， Arbitration and the Multiparty Dispute： The Search for Workable Solutions， 72 Iowa L. Rev. 473 （1987）.

[21] 孫颖，《论消费者纠纷的解决机制》[J]，《法学评论》2008年第3期

[22] 肖永平，李韶华，《美国集团仲裁初探》[J]，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2011，64（04）：5-12.

[23]Federal Rules of Civil Procedure Rule 23. Class Actions

[24] 孙颖，《论消费者纠纷的解决机制》[J]，《法学评论》2008年第3期

[25] 江伟、常延彬：《论消费者纠纷专门仲裁解决机制的构建》，《河北法学》2007年第11期

（中央财经大学   110081）