跳槽行为的反不正当竞争法规制

宗勇旭

摘 要：司法实践中90%—95%的商业秘密侵权案件或相关的不正当竞争侵权案件是由“用人单位挖角”、“员工跳槽”等行为引起的，因此探讨这类现象的规制以及相关法条的适用尤为重要。通过构建“员工跳槽+受到诱使=用人单位挖角”的逻辑等式，探讨四种在是否侵害商业秘密或是否存在竞业禁止协议区分下的情况，新《反法》第9条关于商业秘密的规定仍有逻辑缺陷，第2条一般条款在“用人单位挖角”而不涉及侵犯商业秘密的场境下仍可以解释适用，以及区分竞业禁止协议与保密措施协议也利于竞争法与劳动法的衔接适用。

关键词：员工跳槽;商业秘密;竞业禁止

一、 新《反不正当竞争法》第9条侵犯商业秘密规范的逻辑缺陷

在“员工跳槽”的情形下，没有竞业禁止协议或未提出竞业禁止协议的违反而直接主张商业秘密侵权;或者在“单位挖人”的情形下侵害商业秘密的，可以适用第9条作为依据来予以规范。

（一）侵权主体之锚定

2018年新反法已经将前员工作为特殊主体纳入商业秘密侵权情形中，但是却没有在实质上改变实施违法行为的主体种类。员工侵犯商业秘密的案件多发，是侵犯商业秘密的主要源头之一，如果对其不纳入侵犯商业秘密的行为主体，显然是新法的重要缺失。1然而，新法第9条延续了旧法第10条的做法，仍将商业秘密侵权主体限定为“经营者”。“前员工”只是作为劳动合同以外的故意取得商业秘密、实施违法取得行为的中间人的地位出现，其规制重点在于新用人单位。对于学界的呼声，立法者也并非刻意无视。照此推理，如果员工和前员工的行为不构成犯罪，此类商业秘密持有人只有转向民法通则、民法总则、合同法、劳动法、劳动合同法、公司法等其它法律求助？2这显然为员工侵权案件留下漏洞或者造成适用混乱，也不利于商业秘密保护体系构建的圆满性和自洽性。

（二）主观状态之质疑

本条第2款认定第三人侵权的主观故意为“明知特定人员实施侵犯商业秘密的违法行为”，因此，实践中新用人单位只要证明自己并非出于主观恶意而侵占、使用原用人单位之秘密信息，即使知悉其可能为某单位的商业秘密而误以为劳动者合法获取并授权享有，均无须承担法律责任。学界普遍认为“债权履行之损害”亦为侵权的观点可以解释为此处的第三人“侵犯商业秘密权益”。

二、 “单位挖人”下《反不正当竞争法》第2条规定的解释内生性与包容性

在“单位挖人”的情形下，该单位并非基于利用原单位商业秘密的目的实际上也没有侵犯原单位商业秘密、纯粹看中被挖员工的个人知识、技能或经验价值而挖人，或者原员工用人单位难以举证证明挖人单位实施了侵害商业秘密的行为而主张其行为违反了一般的正当竞争原则和要求，是否可以依据第2条的有关规定对其予以规制？

（一）《反法》第2条性质之分析

《反法》实施以来，对于第2条的属性争议由定义性条款还是原则性条款、到不可适用的原则性条款还是附条件适用的原则性条款变化演进着，最高人民法院关于对江苏省高级人民法院《关于江苏振泰机械织造公司与泰兴市同心纺织机械有限公司侵犯商标专用权、企业名称权纠纷一案的请示报告》的复函3中，最高院对该案是否可以使用《反法》第一、二条来判定诉争行为作出了肯定性的批复。于是，第2条的属性趋于认定为原则性条款的方向发展，作为超出11种不正当竞争行为范围外的补充和兜底条款予以适用。那么在抽象的原则规范之下，需要满足何种条件才能将原则进行阐述说理，适用于具体案件裁判中？一般来说，不正当竞争行为的构成条件由“公认的商业道德”限定，最高院曾经作出过一个有名的判决——“海带配额案”，4循着这一裁判论证思路，笔者拟借鉴这一分析框架对本文所探讨的纯粹性“单位挖人”而不涉及商业秘密侵犯的行为进行适用分析。

（二）纯粹“单位挖人”行为的竞争法判断

在劳动雇佣关系上，劳动者享有自主择业权利，用人单位也有聘任符合要求员工的自由，这项权利是双向且正当的。在没有出现或没有证据表明“挖人”后实施了侵犯商业秘密的行为，但若挖走的员工是企业资深高管或重要的技术人员，对企业日常运营或管理起着关键性的作用，那么是否可以评价为一种恶意竞争行为？

有学者归纳了我国法院适用第2条规定作出裁判的案例，对该条款的适用作了类型化的思考，分成“阻碍竞争对手行为”型、 “诱捕顾客行为”型以及违法行为型。5竞争对手之外的经营者和消费者的利益可以概括为、代表为社会公共利益，可见，在司法实践涉及该条的认定时，考虑到《反法》的整体框架和指导精神，单纯恶意地牟取竞争优势或篡夺他人商业机会的行为仅仅停留在单纯的一般民事侵权损害层面上，需要上升到构成对社会利益的破坏，才能成为针对竞争关系或市场的“侵权”，从而为《反法》第2条所规制。

三、 《反不正当竞争法》商业秘密条款与《劳动合同法》竞业禁止条款的衔接

在“员工跳槽”同时亦存在竞业禁止协议的情形下，竞业禁止协议与保密条款或措施具有明显的性质上的差别，而竞业禁止协议的规定在何种程度上才可以具有与保密条款同等的效力，是一个需要研讨和认定的问题。

为防止员工跳槽后非法使用原单位的商业秘密，达成一致，同时也是双方基于意思自治自行处置自己的权利义务的重要体现。

（一）竞业禁止协议的性质辨析

1、 竞业禁止协议是一種信息保护协议

竞业禁止协议是一种约束前员工再就业时选择行业领域或工作部门的行为规约，协议本身是基于个人诚信原则建立的，从就业这条主要路径根本性地革除、防止信息外泄可能的机制。

这种机制的产生有其独特的历史根源，并不纯粹基于对前员工个人道德、品格的不信任，笔者认为竞业禁止所要保护的信息不局限于商业秘密，还有一些无法成为商业秘密，但蕴含了持有人的智力、人力投入，并且具有保持市场竞争优势的商业价值的特殊培训和知识信息。

2、竞业禁止协议是一种具有劳动从属性的协议