浅析互联网不正当竞争行为的判定

王文丽

(青岛科技大学法学院 山东 青岛 266061)

2018年1月备受瞩目的新《反不正当竞争法》(以下简称新法)正式施行，与修订前的旧法相比，新法第二条在表述中将“市场交易”修改为“市场竞争秩序”并放在权益保护之前，突出了市场中的竞争元素。作为一种社会整体利益，竞争秩序是不同强度的个体利益经由协调而形成的持续、稳定的结果，①是经营主体为稳定市场交易而应当自觉遵循的行为规范。判定一行为是否构成不正当竞争，其核心就在于判定该行为是否扰乱了市场竞争秩序②，但有一点需要特别强调的是，我们应当清楚地认识到市场始终是处于不断推陈出新的状态之中，竞争秩序也并非一成不变，特别是在互联网这一具有不断创新性的行业中，创新所产生的新的技术手段、新的商业模式势必会对原有的竞争秩序产生影响，这就要求我们在判定互联网不正当竞争行为时要把创新因素纳入竞争秩序的考察。最高人民法院在“海带配额案”中指出，对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，首先应当推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明，③这就为创新所带来的对竞争秩序的冲击是否构成对竞争秩序的扰乱提供了判定标准。具体来说，创新所带来的新秩序的确立，在另一层面上就是对旧秩序的破坏，看似是扰乱了市场竞争秩序，但市场竞争本身就是动态发展的，经营主体因此所获得交易机会、竞争优势也是此消彼长的，《反不正当竞争法》所要维护的仅仅是交易机会不为经营主体以非正当手段获取，竞争优势不为经营主体以非正当手段构造，换言之，《反不正当竞争法》所维系的竞争秩序仅要求经营主体以正当手段提供产品与服务，即使存在影响对方商业模式、颠覆对方盈利预期的情形，《反不正当竞争法》也应当谨慎“介入”，以留给市场竞争者“试错”的空间，不至于阻碍创新经济的发展。因此尽管创新因素并非新法所确立的一项独立考察因素，但因其对竞争秩序的影响极大，因此在对行为正当性进行评价时，应当充分考虑创新因素的影响以及它所带来的新秩序的确立。

在保护消费者权益方面，通过竞争法保护消费者是竞争法发展的世界潮流，二十世纪六、七十年代的消费者运动后，保护消费者成了许多国家反不正当竞争法的重要目标。④在新法中将消费者利益纳入保护范畴，可谓立法上一大进步。互联网领域消费者(即网络用户)的地位更显重要，激烈的用户争夺过程是互联网竞争中的重要环节，而“几乎每一种互联网新型不正当竞争行为皆有可能侵害消费者利益”，⑤在判断该行为是否构成不正当竞争时，应当考察该行为是否侵害了消费者的权益，例如消费者的知情权、自主选择权、隐私权等，换言之就是考察经营主体的行为是否存在误导、欺骗、强迫用户的情形。在涉及“屏蔽广告”此类的不正当竞争纠纷案中⑥，尽管用户是自愿选择屏蔽广告的服务，因而不存在经营主体强迫用户选择的情形，但法院仍判决被告提供广告屏蔽服务的行为构成不正当竞争，这是法院出于为消费者考虑的目的，法院担心一旦允许被告对“免费视频加广告”的商业模式进行冲击就会使得用户在互联网上获取视频的机会大大减少，损害用户利益。但仔细推敲，本文认为法院这一理由似乎站不住脚，因为从长远来看若一直将这种商业模式延续下去，一来广告可能会越来越多、越来越长，影响用户体验，二来视频作为一种音像作品其本身带有著作权，基于当前对知识产权的保护，用户通过支付合理对价获取视频资源才是应有之意，也就是说视频经营者提供免费视频的行为不利于知识产权保护，除此之外用户免费获取的视频良莠不齐，在一定程度上也会影响用户体验，总的来说“免费视频加广告”的商业模式不利于消费者权益保护。因此实践中对消费者利益的衡量应当站在长远的、一般的、整体性角度来认定互联网竞争行为的正当性与否。

最后，关于行为可责行的问题。行为具备可责性需要满足两个条件，一是经营主体主观上具备过错，二是行为产生了损害。经营主体主观过错的考察与其行为产生损害后果之间密不可分。新法在第十二条对互联网不正当竞争行为采取了“示例行为加兜底条款”的规定，从该条的表述来看，“未经同意”“误导、欺骗、强迫”“恶意”“妨碍、破坏”等词汇充分显露出构成互联网不正当竞争需经营主体存在主观过错。例如实践中常出现的“产品不兼容”行为，有的是出于产品功能的需要，比如允许运行某一产品就会造成多家杀毒软件之间发生冲突；也有可能是为了打压竞争对手，比如故意针对竞争对手的软件实施不兼容，诱导或者迫使用户安装自己的竞争产品；还有可能是报复手段，比如“3Q”大战的“二选一”，以上情形说明经营主体的竞争行为即使产生了损害其他经营主体既得利益的后果也不必然是不正当竞争，还需考察行为人主观过错因素。市场主体之间实施相互妨碍、相互干扰是正常的，有的仅是出于市场策略的考量，对于这一类行为法律不应过多干预，而是应该交给市场自由选择；而对于经营主体出于恶意实施的竞争行为且产生了损害后果，则必须认定为不正当竞争行为。这里的恶意一般指经营主体实施的行为具有针对性，即实施了针对竞争对手的特定产品或服务的竞争行为才能认定为具备主观过错。而对于损害的认定，更应保持司法克制的理念，把能以市场调节的关系就要留给市场机制予以解决。这是因为竞争性损害是市场的一种常态，法律无论认可哪一方的利益都将会对另一方造成不利影响，⑦换言之《反不正当竞争法》选择保护一方经营者利益，一定需要有经营者利益受到损害之外的理由。《反不正当竞争法》是行为规制法，不是权利保护法，竞争行为是否正当不仅取决于是否产生了损害结果，还取决于行为本身是否具有可责性。这一损害之外的可责性理由也包括上述提及的竞争秩序和消费者权益因素。

市场竞争的实践已表明，《反不正当竞争法》对于市场的管制不是越多越好，而应以充分保护自由竞争和尽可能让市场机制发挥作用为导向。因此在探讨互联网不正当竞争行为时，一方面任何人都不能违背对竞争政策或价值选择的共识而抽象论证，另一方面由于市场的天然对抗性，无论是商业模式还是技术手段，只要竞争行为不违反公认的商业道德、不会引发恶性竞争，法律就无需干预，这就要求司法机关在认定互联网不正当竞争行为的过程中，不能扼杀互联网经营主体的竞争活力，应当综合多种因素审慎认定，从而真正发挥《反不正当竞争法》促进互联网经济良性发展的作用。

【注释】

①蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读》，载《法律科学》2005年第1期。

②刘文琦：《<反不正当竞争法>互联网条款下商业行为正当性判别》，载《学术研究》2018年第8期。

③最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书

④王红霞、尹玉涵：《互联网新型不正当竞争行为的司法认定——兼论新修<反不正当竞争法>的适用》，载《电子知识产权》2018年第11期。

⑤陈耿华：《互联网新型不正当竞争行为规制理念的实证考察及比较分析》，载《广东财经大学学报》第2017年第5期。

⑥涉及这一行为的典型案例也有很多，诸如优酷诉金山不正当竞争纠纷案，爱奇艺诉极科极客科技有限公司不正当竞争纠纷案，百度诉奇虎案等，在以上所列举的案件中，法院均支持了原告的诉讼请求，认定被告屏蔽广告的行为构成侵权。

⑦宋亚辉：《网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正》，载《法商研究》2017年第4期。