仲裁权论

白青宇

摘要：

人类相互之间的交往产生的复杂而多样化的纠纷催生了多元化的纠纷解决机制，社会冲突的加剧带来了解决冲突的仲裁机制的产生，据统计截至2018年底，我国已有仲裁委员会255个，自1994年至2018年累计受案260万余件，但2008年全国各级人民法院就受理案件10711275件，相比之下，仲裁这一纠纷解决方式并未起到应有的作用。相比美国、英国等国家，我国仲裁制度发展还需进一步完善。而仲裁法制改革不能回避的问题就是关于仲裁权的性质理论，本文认为，应将仲裁权定性为司法权的组成部分，从而便利仲裁庭程序上发布保全等便利，实体上也有助于确立仲裁员的公平和独立等标准，因此文章介绍了当前关于仲裁权性质的理论，并以司法的概念界定和仲裁制度的时代变迁为依据论证了仲裁权为司法权组成部分的观点。

关键词：仲裁权;诉讼;司法;多元化纠纷解决机制

一、前言

1994年，《中华人民共和国仲裁法》的颁布结束了国内仲裁各自为政，分散混乱的局面，在中国确立了统一、规范、符合国际惯例的仲裁制度。截至2018年底，全国共设立255个仲裁委员会，工作人员6万多名。自1994年《中华人民共和国仲裁法》颁布施行以来，全国仲裁机构累计处理各类民商事案件260万余件，标的额4万多亿元，案件当事人涉及70多个国家和地区。仲裁解决纠纷的范围涉及经济贸易、建设工程、房地产、金融、农业生产经营以及务业纠纷等经济社会发展的各个领域。[1]在这一背景下，定义仲裁权的性质并进而指导我国仲裁法制改革是有必要的。

二、仲裁权概念的法律界定

（一）仲裁权的概念

仲裁权概念当前并没有统一的定义。有学者认为，所谓仲裁权，就是指仲裁主体对争议双方当事人议定的由其裁决的某些民商事纠纷以第三者的身份做出公断的权利;也有人提出，“仲裁权，从形式上看是仲裁机构对一定争议的裁决权，而实质上是发生纠纷的双方事前或事后，在协商一致的基础上，赋予仲裁机构对其争议的公正裁决权，”还有人认为，“仲裁权就是仲裁裁决权，民事经济纠纷的当事人按照事前事后达成的协议，赋予仲裁机构对其争议的事实做出裁定的權利。”以上对仲裁权的定义涉及仲裁权的权利来源、受案范围以及裁决的效力，对仲裁权的定义，涉及仲裁权的性质，核心在于确定行使仲裁权的主体对民商事纠纷做出具有强制执行力裁决的权渊，围绕这一核心问题，产生仲裁权性质论断的两大观点，即仲裁司法权论和仲裁契约论，继而衍生出有关仲裁权性质论断的其他观点，如混合理论、自治理论。

（二）仲裁权性质理论

1.司法权理论

司法权论的代表人物Mann、Laine、Kelin和Pilliet等。他们认为，国家具有控制和管理其域内所有仲裁的权力，虽然仲裁来自于当事人的合意和协议，但是其性质属于诉讼契约，仲裁协议的效力、仲裁庭权利的行使、仲裁裁决的效力都由诉讼法范畴的规则最终确认;判案通常是国家法院实施的主权或公共职能，而仲裁裁决不同于调解也在于仲裁裁决的执行有国家强制力为后盾，因此仲裁权实质上是一种审判权。[2]

司法权理论认为审判权是一种公共权能，尽管仲裁以当事人之间有效合意的仲裁协议为前提，但仲裁权的实现有赖于国家强制力的保障。我认为，这一观点指出了仲裁非司法行为这一观点的矛盾所在，赋予仲裁裁决以强制执行力，而将行使仲裁权的主体以及管理仲裁事务的主体视为一般民事主体是不合理的;但是，将司法与审判等同的观点是不合理的，尤其是我国在倡导多元化司法纠纷解决方式的背景下这一语境更是不符合实际的。

2.仲裁的契约理论

仲裁契约理论的代表人物有Merlin、Foelix等。他们认为，仲裁是一种契约，具有契约的属性和特征。即仲裁是基于当事人之间的协议而设定的，仲裁就是履行当事人之间所订立的关于纠纷解决的协议的结果。仲裁员的权力来自于当事人的授权而非法律，仲裁权是一种契约性权力。

这一理论以仲裁发生的基础当事人之间有效的仲裁裁决为中心，认为仲裁来自于当事人授权，但是该理论存在这样几个问题：第一，民事主体享有民事权利，无授予权力的可能性;第二，仲裁协议以及仲裁程序开始至仲裁权实现的诸多实体及程序问题皆需受诉讼法规制，单纯的将仲裁视为解决当之人仲裁裁决的契约是片面的。

3.仲裁的混合理论

混合理论的代表人物有Surville和Sauser-Hall。他们认为，仲裁具有司法和契约的双重属性。一方面，仲裁源于私人契约，仲裁员的权力基础为当事人的协议;另一方面，仲裁员的工作具有司法性，同时，法院对仲裁协议的有效性和仲裁裁决的可执行性有最终的决定权。[3]

仲裁混合理论的倡导者意识到了仲裁权的矛盾性，将仲裁分为契约性和司法性两个方面，称其为特殊的司法。但也有学者对此观点提出批评，认为该观点并没有为仲裁权的性质提出实质性的定论，进而也不能为仲裁实践提供有益性的指导，这一理并没有为契约和司法两种因素的范围进行划分，也没有提出明确的区分，对该两种因素是否应等量齐观等问题也没有进行回答。

4.仲裁自治理论

这一理论的提出者是Rubellin-Devichi。她认为，仲裁的性质既不是司法，也不是契约，也不是两者的混合，仲裁是一种自治体系，确定该体系的性质不应该参照合同或司法体系，而应根据仲裁的目的，以及不愿意诉诸国家法院的当事人所做的保证或许诺对仲裁的法律权威进行论证。

[4]她认为，仲裁之所以具有强制力，并不是因为他们是契约或者国家特许，而是商人们顺利处理商事关系的基本需要。对仲裁规范的制度应当是一种超国家的独创自治制度，仲裁界也应当立足于其效用和目标，关注创造友好的仲裁环境。[5]

三、仲裁权性质认识

很多著作中提及警惕仲裁司法化的倾向，将仲裁司法化认为是仲裁向诉讼靠拢，包括仲裁程序以及对仲裁裁决审查模仿诉讼制度。这种观点其中存在以下几个误区：第一，片面的将司法与审判等同，可提倡警惕仲裁诉讼化而非仲裁司法化，下文将对司法的概念进行释明;第二、忽略了仲裁制度的变化。

（一）司法基本概念界定

1.司法概念中外比较

司法一词起源于英国著名思想家洛克的“三权分立”学说，在我国古代，司司法一词，由“司”与“法”二字组成。《辞海》解释“司”为掌管之意。[6]《周礼·天官主宰第一·宰夫》云：“掌百官府之征令，辩其八职：…三曰司，掌官法以治目。”这里的司法一词整体意思是掌管、运用和执行法律。[7]但司法一词的内容受各国传统及时代因素的影响，具有历史可变性，无法以一定的方式加以鉴定。“司法”从中外的词义来说，具有以下三项相关内涵：第一，实施法律;第二，解决狱讼;第三，体现公正。[8]

2.司法的性质

對于司法的性质，中外学者观点不一，大体有三类：

第一，将司法等同于审判。这一观点以三权分立学说为基础，在英美法系国家为典型。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提及，“依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人诉争”，我们将后者称为“司法权力”。[9]以这一学说为基础，许多西方国家在法律和法理上都将司法直接界定为“审判权”，将司法解释为“法院或法庭将法律适用于具体案件或争议。[10]司法权为：“法院和法官依法享有的审理和裁决案件，并做出有拘束力的判决的权力。”[11]这一学说在新中国成立初期也得到认同，如郑竟毅对司法的解释：“所谓司法在三权分立之国家乃与行政立法相对称-法院依已定之法令加以解释，并以之对特定事实而施加审判，是曰司法。”

第二，将司法视为办理案件的活动。这一观点将司法的主体限定为国家司法机关，内容为处理案件的专门活动。[12]在我国，赞同这一观点的学者有张文显教授、沈宗灵教授。沈宗灵教授在其主编的法理学教材中将司法定义为：“法的适用，通常是指国家机关根据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动以国家名义来行使司法权，故一般简称‘司法”。[13]张文显教授在其主编的法理学教材中将司法定义为：“国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”[14]

第三，将司法理解为广泛的解决纠纷。该派观点强调司法的社会作用，将诉讼与仲裁、调解等统规为司法，如“在现代意义上，司法是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判机制等纠纷解决机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保障的，以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。”[15]

我认为，可将第三种观点加以改善，仲裁权与调解权不同，仲裁与调解不同，所以将仲裁与民事调解相并行的提法本身是错误的，但是在尊重司法的底线的基础上将司法定义为广泛的解决纠纷的观点是合适的。前述三种观点虽有不同，但都不否认国家权力这一属性，司法活动体现国家意志并已国家强制力为后盾。

在现代社会，司法具有政治属性、法律属性、社会属性等多重属性。但是，从根本上说，司法是国家的一种职能活动，是国家行使司法权的活动。国家机关通过司法机关以相关机关处理案件，解决争讼，惩治犯罪，实施法律。

（二）早期仲裁与现行仲裁制度比较

仲裁源于早前的商业纠纷的解决，但随着社会的发展，仲裁早已不同于产生之初的概念，最显著的地方在于仲裁裁决具有了强制执行力。

仲裁作为一种古老的争议解决制度，早在古希腊的神话故事中就有所反映了。广为流传的神话故事就是帕黎斯就三个女神中最美丽的一位作出了裁断。在古巴比伦时代，根据犹太人记载的故事，犹太人社区中发生的纠纷是通过他们自行进行的审判程序予以决定。公元前621年，希腊就有了成文法律制度，其中包含有仲裁的内容，城邦之间发生争议，常常采用仲裁方式解决。公元前5世纪，古罗马共和国时代，曾制订了举世闻名的的《十二铜表法》，其中对仲裁多有记载。古罗马著名法学家保罗视仲裁与诉讼为并行的两种纠纷解决方式，其表示“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”当时地中海沿岸一带，海上交通发达，商品经济取得了长足发展。各城邦和港口之间的商事往来增多，由此商人之间的商事纠纷亦逐渐多了起来。为使商事关系得以顺利发展，及时解决商人之间的各种商事纠纷，在纠纷当事人自愿的基础上，共同委托大家信赖、德高望重、办事公道、熟悉情况的第三人对纠纷进行居中裁判。这种方法简便易行，逐渐为商人们所接受，逐步形成了纠纷双方当事人共同约请第三者居中裁决其纠纷的习惯。都还只是仲裁的早期阶段，那时的仲裁从形式到内容都比较简单，主要用来解决简单的乡间民事纠纷或者商人间的债权债务争议，并未形成制度，裁决的执行也主要依赖当事人对裁决者的信赖和道德观点的约束而自行履行，不受法律的调整。

就仲裁裁决成为具有法律效力的裁决而言，我国仲裁机构法制规范最早萌芽应为民国时期北洋政府1912年颁发《商事公断处章程》和1913《商事公断处办事细则》。“公断”即仲裁，根据这两个法律文件在商会内部成立的公断处即为我国最早的仲裁机构。这一时期，仲裁的基本权能能是：根据当事人的合意处理商事争议，并在当事人同意的前提下形成具有法律效力的仲裁裁决。这是最早的仲裁裁决具有法律效力，其做法类似于经过公正的调解协议。

自中华人民共和国成立至今，我国仲裁大致经历了三个发展阶段，早期行政仲裁、典型行政仲裁与1995年仲裁法颁布至今。自20世纪50年代初，仲裁就以政府颁布的行政法规作为处理纠纷的依据。典型的行政仲裁时期，已经有关执行仲裁裁决的规定：各银行负责仲裁所裁决各项费用扣缴。而现行的仲裁制度基本奉行或裁或审、一裁终局的原则，仲裁毫无疑问是与诉讼并行适用的具有国家强制力保障的纠纷解决方式。

四、总结

如同所有法律有国内法与国际法之分一样，司法也有国内司法与国际司法的区别。本文所提仲裁司法化的观点，仅限于国内一般司法，既不同于既有观点对于仲裁司法化理论的解读，同时对司法主流观点中的第三种观点，司法为广义的解决纠纷做出新的阐释。这一观点虽然不同于当前将仲裁国际化即国内仲裁与国际仲裁适用相同的规则解决的主张，但是中国司法应当根植中国国情，在中国语境下解决中国问题。尽管世界范围内都在倡导仲裁为独立的民間机构，但赋予仲裁庭权力却不承认仲裁权是国家司法权的组成部分，既不利于做出公正和有效率的仲裁裁决，同时仲裁庭或仲裁委可为任意的民事诉讼的被告也有损仲裁庭的权威性，进而不利于仲裁制度的长远健康发展。另外，美国适用的强制仲裁的方式或可为我国借鉴，同时也是仲裁是司法组成部分的有力示例。

[参考文献]

[1]2018年全国仲裁工作会议文件.

[2]冷东海.最高人民法院建立完善多元化纠纷解决机制调研课题——商事仲裁子课题调研报告[M].北京：北京仲裁.2008.（25）.

[3]See phillippe Fouchard，et al.On International Commercial Arbitration[M].北京：中信出版社.2004.（600-626）.

[4]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京：法律出版社.1993.（32）.

[5]邓杰.商事仲裁法[M].北京：清华大学出版社.2008.（23）.

[6]辞海编纂委员会编纂.辞海[M].上海：上海辞书出版社.1999.（297）.

[7]钱玄.周礼[M].湖南：岳麓书社.200.（26）.

[8]陈光中.中国司法制度的基础理论问题研究[M].北京：经济科学出版社.2010.（4）.

[9]孟德斯鸠.论法的精神[M].上海：商务印书馆.1963.（155）.

[10]英戴维·米勒.布莱克维尔政治学百科全书[M].北京：中国政法法学出版社.1992.（6）.

[11]薛波.元照英美法词典[M].北京：法律出版社.2003.（750）.

[12]郑竞毅.法律大辞典[M].上海：商务印书馆.1940.（282）.

[13]沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社.2004.（549）.

[14]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社.2003.（276）.

[15]杨一平.司法正义论[M].北京：法律出版社.1999.（26）.

（作者单位：西安交通大学法学院，陕西 西安 710000）