应急状态也应有法治边界

曹柠

疫情肆虐，各地的防控措施普遍实行高压策略，但一些以抗击疫情为名义的管控和处罚措施令人咋舌，例如江西一中学教师在小区内跑步时因未戴口罩而与防疫人员发生争执，之后就因违反政府防疫规定和不服从防疫指挥而被带至该市强制隔离点进行强制隔离14日。再如，在黑龙江宾县实行封闭式管制后，一位71岁的大爷未戴口罩外出，同样在与防控人员发生争执后，被处以10日行政拘留并处500元罚款。

疫情防控期间，个人为公益目的要承担额外义务，权利也会受到额外限制，但这并不意味着公权机关就可以无限度地为公民设定义务，并将道德义务上升为法律义务。如果我们还认同法治在维续共同体生活时所提供的确定性和可预见性的价值，认同即使是应急状态下的防疫也需在法治的轨道上有序进行，那么就不能仅从舆情或是行政效果上来考量管控尺度。

《南风窗》记者就此对中国政法大学法学院教授赵宏进行了专访，疫情期间她曾发表多篇文章，对各地出现的管控权限、隐私侵犯、权利收缩、信息公开等问题进行了法理层面的分析。

“最严管控”不能突破法律底线

南风窗：从湖北黄冈最初的“411”管控（每户家庭每四天可指派1名家庭成员上街采购生活物资），到十堰张湾区“战时管制”，再到孝感号称最严管控的“第17号令”，在疫情严重的地区管控不断收紧。非湖北地方不少也纷纷效仿，宁严勿松，甚至出现了“无故外出集中学习”“足不出户，否则一律予以治安拘留”等严苛的规定。这些规定的合法性是否站得住脚？

赵宏：前期因为有信息发布的延宕问题，导致疫情扩散了近两个月之后，各地才开始着手应对，这给地方政府造成了很大的压力，导致一些地方政府选择了比较简单粗暴的管控措施。从最初挖桥断路、禁止湖北人进入小区，到最后演变为禁止外地人进入小区，管控措越来越严格。

其中有一个矛盾：在这种应急状态之下，是不是还要坚守日常的合法性的要求？还是说日常对于行政权力基本的合法性要求在面临应急目标的时候都要予以退让？问题的答案其实已经明确，《传染病防治法》《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》这些法律规范都是为我们在应急状态之下进行合法的活动作而储备的。但是从之前一些地方政府出台的防控措施来看，在很大程度上是突破了这三部法律针对应急情况的要求的。

仔细梳理上述法律规范对国家机关所能采取的应急措施的授权，涉及公民自由的主要包括隔离、卫生检疫、停工停业停课、封闭被污染的公共场所、切断传播途径，以及必要时临时征用私人设备、设施等，而并不包含最严管控令中所涉及的要求居民闭门不出，不得闲逛、串门，不得驾驶车辆离开居住小区等命令。一些极端的做法，在非隔离的情况下，要求住户不能出小区、不能出樓栋或者出门，甚至不能在小区里闲谈、不能串门、不可以驾车外出，否则就一律拘留等。这些实际上在很大程度上已经突破了已有法律设定的紧急状态的防控措施了。

南风窗：很多因外出未佩戴口罩而被处罚的案件中，公安机关作出处罚的规范依据都是《治安管理处罚法》第50条。对《治安管理处罚法》第50条的扩张适用会带来什么隐患？

赵宏：仔细分析一下的话，不戴口罩就拘留其实是不符合《治安管理处罚法》的。《治安管理处罚法》的50条明确了什么叫作妨害公务。妨害公务要求作为执行公务的前提的决定命令必须是合法的。行政机关不能单方面自行发布一个完全不符合上位法的决定命令，然后马上拿着这个决定命令去执行，且当事人如果不遵守的话就马上进行处罚，这些会引发一系列对于法律规范的突破。

南风窗：对法律的突破会带来什么危害？

赵宏：各地政府防控指挥部出台的规范其实在整个法律规范中的位阶是比较低的。《行政处罚法》《行政强制法》所做的努力就是规定像这种位阶比较低的法律规范是不能够为当事人设定处罚的，因为处罚也好，强制措施也好，都关系到个人权利中最重要的基本权利，比如说人身自由。如果没有防护随便出个门或在小区里面散步聊天，都要被拘留的话，个体在应急状态下所要履行的义务就被无限度地扩张了。应急状态不能成为行政机关无限度扩张权力的合理的借口，也不能成为无限度压缩公民自由的合理的理由。

从之前一些地方政府出台的防控措施来看，在很大程度上是突破了这三部法律针对应急情况的要求的。

这些规范的本意是提醒大家尽量少出门，尤其是到了公共场所、封闭场所应该戴上口罩，在很大程度上会降低感染的风险。但是如果在空旷区域或小区里面遛个弯都不行，甚至完全不让出门是有点过度的。从法律上来说，如果实际上的做法和目的之间是没有什么实质性关联的，就存在不当联结的问题。所以现在法治的一般观念是当行政机关可能有多种方式可以去达到目的的时候，都不允许它选择对当事人损害最大、最强烈的手段。法律要求应该选择对当事人损害最小的手段。在疫情之下，也不能要求行政机关一定要短时间内在诸多的这种手段之中找到损害最小的，但是绝不应该是过度的，尤其以一般人的常识去判断都觉得是过分的手段肯定是不行的。

行政指导不等于强制性命令

南风窗：那么为什么会出现这些极端的管控措施呢？怎么样使后期的防控工作能够纳入法治的轨道？

赵宏：这次疫情暴发后，很多人可能觉得是不是法律的储备不足？是不是我们没有相应的法律规范？其实相应的法律规范的储备是足够的。在2003年后，国家已经陆续出台了相对完备的《传染病防治法》《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》。这些法律要求地方政府在面对疫情肆虐时，应该保持相对理性的态度，首先寻找一个法律的框架达到管控的目的，否则就是对法治本身的破坏。我之前写文章质疑“不戴口罩就拘留”的合法性基础，很多人可能不理解。我绝不是鼓动大家不戴口罩就上街，我想讨论的是这种管控逻辑反映了一种简单粗暴的执法方式。

从国家卫健委的角度来说，1月30日下发的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》既未强制公众在进入公共场合后一律佩戴口罩，也未对不戴口罩的行为附以罚则，从这个意义上说，它仅是行政法上“不具有强制力的行政指导”。为什么不能把它上升为一个强制性的命令呢？

第一，防控指挥部没有这个权力把它上升为强制性的命令。其次，如果把它上升成强制性的命令，而且附有严厉的惩罚措施，例如拘留，会造成在应急状态之下把公民的道德义务全部变成法律上的义务，实际上意味着公民自由权利的收缩和地方政府权力的不断扩张。如果允许只要不戴口罩出了门就要被拘留的话，接下来可能所有的以防疫为由的拘留都会被允许。对于个人义务的无限度附加就会导致权力的不断膨胀。

第二，前期因为疫情防控压力比较大，尤其是像湖北、浙江一些地方，出台了相对强硬的管控措施，也可以理解。到了稳定时期，各地已经开始强调疫情防控工作要在法治的轨道上进行。从之前各地的防控指挥部纷纷仓促下发各种各样的管控命令，到后来像北京、上海、广州等城市都要求防控指挥部如果要发布命令或采取措施的话必须首先进行合法性的审查。因为防控措施一旦贸然发布的话，就可能跟法律规定不一致，就会造成法律本身的权威性丧失。近日全国人大法工委也下发了通知，要求地方人大常委会根据地方的疫情防控工作尽快地出台地方性法规。地方性法规在整个的法律规范层级当中是比较高的，这就是催促各地尽快将疫情防控纳入法治的轨道。

应急状态下的防控要严守法治界限

南风窗：强调法治是一直以来都是公共治理的重要原则，但在疫情期间的紧急状态下形成一种特事特办的思维，很多民众也愿意接受这种特殊时期政府宁严勿松的做法。應急状态下的法治意味着什么？法治的逻辑和应急管理的逻辑如何平衡？

赵宏：疫情是原本生活秩序的彻底打破，滑入了不确定的、无秩序的社会风险当中。但法治提供的是一个基本秩序，如果把法治的逻辑也抛掉的话，这个基本的秩序都没有了。法治之所以是在疫情状态之下首先要坚守的，是因为无论在日常的秩序之下，还是在疫情的混乱之中，法治都提供给公众的相对确定的、可以预知的秩序，明确地划定公权力机关和行政机关可以介入的个人自由和权利的边界。

前期的防控工作过程当中为什么有时防控过度，原因就在于政府也不是太清楚公权力机关不能逾越的界限到底在哪里。在疫情状态之下，每个人的公民权利都会受到一定的限制，比如每个人可能都要接受检疫、接受数据采集，每天要进行健康打卡、公布患者居住的小区或者活动轨迹，为了公共健康的目的，这也可以理解。但如果突破了合理界限，比如有的地方规定湖北人一律不能入内，或者是外地人一律不能入内，就涉及对湖北人的无差别歧视和对平等权的侵犯。出门溜达一下就被拘留，或不戴口罩就被五花大绑，都是对公民的人身自由的漠视。

法治界限禁止防控部门在没有上位法依据的前提下，违法为公民设定义务或限制剥夺其权利；要求其无论是发布命令还是具体执行都需遵守行政法治的一般原则，尤其是遵循法律保留、法律优先、正当程序和比例原则等行政法治的核心价值；提示其不能动辄就发动对公民的惩戒，不能简单粗暴地通过行政处罚或强制来达到行政目的，相反，应将鼓励、指导、建议、劝诫、合作作为行为手段的首要选择。

前期因为疫情防控压力比较大，尤其是像湖北、浙江一些地方，出台了相对强硬的管控措施，也可以理解。到了稳定时期，各地已经开始强调疫情防控工作要在法治的轨道上进行。

南风窗：在疫情期间会有些反应过度，纠正变得比较困难，对于一些已经发生的、过度的指令和处罚，应该如何纠偏？

赵宏：一般情况下是，就已经发布的规定可以事后审查，有的就废止掉了。比如像一出门就拘留，还被纳入失信名单这种规定是绝不可能通过事后审查的。现在各个地方都已经开始进行合法性审查了，前期一些不太合法的指令已经被废止掉了。

如果没有启动事后审查机制废止或者撤销的话，继续执行一些突破上位法的指令，当事人可能就会去起诉，申请行政复议，按照《行政复议法》《行政诉讼法》的规定就会要求对这些规定进行规范性审查。前期累积的问题最后都会通过行政复议的方式或行政诉讼方式暴露出来，在很大程度上也会激化矛盾。

行政层面一些深层次的问题也值得反思。前期首要的目标是疫情防控，采用了比较强势的防控措施，整个思维方式也是战争动员式的。但接下来会发现麻烦的问题也开始慢慢地浮上水面了，比如复工难、对中小企业的冲击、学生学期安排等问题。我们也要反思这是不是应对传染病时足够科学、理性的态度。社会治理是一个非常复杂的系统工程，当一些政府太急于想去达到一个目标的时候，很可能就会使用一些过度的手段。而过度地去突出某一个行政目标的话，容易不太科学也不太理性，还会伤及其他的行政目标，需要通过其他的方式再去弥补其他的行政目标。

后期好多了，理性声音慢慢出来，中央也不断地在强调这个问题，这段时间好像已经看不到一些特别强硬的命令和过度的现象了。科学研判和数据管理发挥了重要作用。并不诉诸剧烈的战时动员和运动式执法，而是更多地倚赖于数据披露、信息筛查、科学布防，这些方式在疫情防控中更能为人们所接受和理解，更能引导人们主动配合，从长期来看，也更易取得防控实效。