论我国公平竞争自我审查制度之缺陷及完善

刘闽雪

摘 要：公平竞争审查是为规制行政垄断而构建的“预防性”制度，可依据审查主体的不同分为自我审查、外部审查与内外部结合三种模式，其中自我审查模式最符合我国现阶段的发展需求。但从相关现状来看，该模式仍存在自我审查动力不足、审查质量不高、缺乏有效监督、责任体系不完善等问题。为完善公平竞争自我审查机制，应对自我审查主体内部进行调整，建立有效的激励机制，提高自我审查能力，合理运用第三方评估机制，完善监督制度，健全责任规制。

关键词：公平竞争;自我审查;行政垄断;第三方评估机制

中图分类号：D922.294        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2020）01-0187-03

一、我国公平竞争审查主体制度的模式选择：自我审查模式

规制行政垄断包括事先、事后两种方式。因事先规制能从源头上防止产生行政垄断，我国通过《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），提出建立公平竞争审查制度。公平竞争审查制度是特定权力主体，审查拟出台、已出台政策内容，评估其是否会产生排除、限制市场竞争的效果，并根据审查结果及时调整的制度。探索实施公平竞争审查制度，涉及审查对象的选择、审查内容的确定以及审查主体的设置三个核心组成部分[1]。各国因对其中审查主体设置存在不同见解，形成包括自我审查、外部审查及内外部结合三种运作模式。我国采用自我审查模式，主要原因包括：

（一）自我审查模式——基于国情的最优选择

我国国情决定应当选择自我审查模式。首先，我国增量和存量政策①数量过大。据官方统计，截至2019年2月底，全国共审查存量政策82万份，增量政策43万份，其中2018年新增政策比2017年增长154%（中国政府网），预计我国每年将有大量新增政策需进行公平竞争审查;其次，政策制定机关对其制定的政策目的及内容等较为了解，全面、重点审查兼顾，提高审查结论的准确性;再次，由政策制定机关自我审查，能增强其对公平竞争的了解，提高优化营商环境的意识;最后，政策制定机关主要为行政权力主体，具有社会性，在遵循合法原则的前提下能考虑政策适用的特殊性。

（二）外部审查、内外部结合的审查模式——在我国“水土不服”

采用外部审查模式的国家又分别构建以竞争执法机关或专门设立的机关为审查主体两种类型的审查制度，但都不适合在我国推广。

1.将公平竞争审查权交由我国竞争执法机关——反垄断执法机关行使是不现实的。国务院通过机构改革，将反垄断相关职权收归国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）统一行使，赋予其繁重业务，无法再承担大量政策公平性审查的工作。市场监管总局下设反垄断局，负责具体履行反垄断相关职责，其业务包括细化反垄断相关文件并制定实施指南，规制行政、经济垄断，组织、指导公平竞争审查等（新华网）。若由反垄断执法机关负责全国政策公平性审查，既阻碍其履行原先职责，又降低公平竞争审查实施的效率。

2.以专门机关为主体的外部审查模式不符合优化机构职能配置的要求。反垄断执法权的统一，是我国国家机构改革在政法领域的典型成就。新设的专门机关，若独立于市场监管总局，将再次分裂反垄断执法权;若隶属市场监管总局，不仅与反垄断局在“指导公平竞争审查”职权上重合，而且不符合精简组织机构的理念。分析市场监管总局目前下设的29个机关，不存在为履行某一项职责而单独成立一个机关的情形。

公平竞争内外结合审查模式也不能满足我国现阶段发展需求，采用该模式的国家，由政策制定机关在竞争执法机关的指导下实施审查，并将审查结果以书面形式提交竞争执法机关，由其决定待审政策能否通过审核。与自我审查模式相比，内外部结合模式要求竞争执法机关对每份被审政策全程跟进，并做最终决定。但我国政策的基数及增长趋势，决定反垄断执法机关无法直接审查。另外，内外部结合模式形成以竞争执法机关为主，政策制定机关为辅的权力格局，这与我国自我审查模式完全相反。若我国要转变为内外部结合模式，需对二者职能进行全面的、根本性调整，易造成混乱。

截至2019年2月，各省级政府、90%以上市级政府、50%以上县级政府已部署落实公平竞争审查工作（国家市场监管总局综合规划司网站）。从数据看，我国推广公平竞争自我审查成效显著，但实施过程中暴露例如地方政策制定机关审查质量低等问题。2018年6月市场监管总局会同有关部门以部际联席会议名义，随机选择辽宁、黑龙江、广东、广西、新疆等5省区开展重点督察（中国质量新闻网）。共抽查2017年以来出台的175份文件，其中30份存在地区保护、限制市场准入等问题。而公平竞争审查质量低与我国主体制度——自我审查制度存在必然联系。有学者认为，自我审查制度的发展不容乐观，制度本身逻辑存在多重悖论。李俊峰教授指出，“如果某个行政机构认为实施反竞争行为符合其最大化利益，那么它的自我审查就是不真诚的;反之，如果认为维系竞争对其有利，它自然会主动寻求合规，命令其开展自我审查似乎就是不必要的;如果这是一家竞争立场中立的机构，但欠缺竞争评估所需的能力，那么它的自我审查就是没有意义的。”[2]

二、我国公平竞争自我审查存在的缺陷

根据《意见》可知，自我审查制度由政策制定机关自行审查拟出台政策，评估其是否会产生排除、限制市场竞争。其认为不会扰乱公正的竞争秩序的政策允许出台;反之，做出调整或者废止的决定。而在自我审查模式下，政策的制定者、公平性审查者及决定者均为政策制定机关，在该模式下构建的自我審查制度存在一些缺陷。

（一）政策制定机关缺少自我审查的动力

公平竞争自我审查制度的最大优势同时也是缺陷，是由政策制定机关全程掌握审查主导权，自己审查自己拟定的政策对其并不具有吸引力。例如在地区垄断中，地方行政权力主体通过发布具有排除、限制竞争效果的政策，使外地企业难以或附带不利条件进入本地市场。而“驱使”其实施垄断的原因之一就是地方税收体系。在以企业所得税为主要收入来源的税收体系中，地方政府为保证本地企业在市场竞争中处于优势地位，获得更多利润，滥用行政权力。另一主要原因是我国官员晋升机制。地区经济发展水平作为官员政绩主要衡量标准，而公平竞争审查实施成效未纳入官员考核参考范围。因此，一些官员会采取非法手段提高GDP，例如出台带有地方保护性的政策，保障本地经济的“发展”以证明其“执政能力”。

在任何市场经济国家，竞争评估都是一项复杂的任务，欧盟、美国、澳大利亚的实践充分证明了这一点。公平竞争审查涉及到经济学、法学、政府管理学、社会学、市场营销学等多方面[3]。采用自我审查模式，意味着政策制定机关需同时具备上述各方面知识。但我国强调对权力横向配置，分工合作，导致仅具备的特定领域知识的政策制定机关不能胜任公平竞争审查工作。并且我国各地各级政策审查机关之间能力存在明显差距，自我审查制度不易在地方与行业的实施中统一尺度，尚有碎片化风险。①

（二）自我审查制度缺乏有效的监督机制

《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）对社会监督和执法监督进行细化规定。根据《实施细则》，任何主体可向政策制定机关举报其实施公平竞争审查过程中的违法违规行为。当意见不被采纳，向政策制定机关上级举报时，必须以书面形式提供相关事实、证据。这种举证责任远超过公众能力范围，使大多数公众放弃行使社会监督权。而反垄断执法机关进行执法监督时，对政策制定机关违法行为仅享有建议权。该建议权缺乏强制性，具有相对性，而政策制定机关在实施公平竞争审查享有的决定权是绝对的。在政府问责和决策公开、社会监督不健全的我国，不具有约束力的建议权未得到尊重。不平等的权力之间并不能形成有效的制衡，建议权无法实现反垄断执法机关对公平竞争审查监督的目的。

（三）自我审查制度责任体系不完善

我国构建的以“上级机关”为中心的行政性垄断法律责任体系，在实践中发挥的作用逐渐虚化[4]。作为规制行政垄断的公平竞争审查，也存在责任规制不足的问题。对政策制定机关实施公平竞争审查中的违法违规行为，《实施细则》所规定的责任羁轻，甚至存在空白。例如，适用例外是政策制定機关为了实现特定目标，出台可能会影响公正竞争秩序的政策。《实施细则》中并没有规定恶意适用除外制度是否应当承担责任。行政法中的权责一致原则在反垄断法中同样适用，在监督、责任体系不完善的公平竞争审查制度中，政策制定机关容易滥用被赋予的权力。

三、完善我国公平竞争自我审查的建议

“如果公平竞争审查真的得以完善，它一定会对创新创业营造一个非常好的环境。”[5]而作为公平竞争审查的核心——自我审查制度的落实将是关键。我国在实施公平竞争审查初始阶段，采用自我审查模式能最快、最有效达成普及公平竞争审查的目标。但推广公平竞争审查是长期的任务，就实施自我审查模式短期内发现的问题应该及时改进，激发自我审查制度对竞争环境的优化作用。

（一）提高自我审查主体的审查能力

当前我国自我审查主体的能力不足，导致公平竞争审查质量普遍不高。第一，可通过调整政策制定机关内部职能分配，保证各部门在专攻领域发挥作用的同时，共同进行公平竞争审查。例如，江苏省盐城市采取的由物价局与法制机构共同对市政府增量政策进行公平竞争性审查[6]。2018年1月以盐城市政府名义召开了第一次联席会议，会议决定将市联席会议办公室设在物价局。要求物价局与法制机构，共同对于市政府拟出台的政策进行公平竞争审查。由法制机构对政策合法性进行审查，物价局分析、预测政策对于市场竞争的影响，既提高审查效率又弥补政策制定机关在审查上的专业不足，具有推广意义。第二，国家反垄断执法机关尽快制定操作性强的审查指南，并充分利用互联网收集、整理各地执行公平竞争审查的案例。由地方联席会议公布典型案例，增加组织召开公平竞争审查培训班的频率，定期对相关工作人员进行专业培训。

除了提高审查主体自身能力，也可借助外界的帮助。为弥补自我审查质量不高，市场监管总局对审查模式以及机制进行调整，例如推进第三方评估机制[7]以及邀请相关专家参与专项督察。根据《关于发布公平竞争审查第三方评估实施指南的公告》（以下简称《指南》），实施第三方评估制度，能在一定程度上弥补政策制定机关能力不足。但是《指南》存在待改进的地方，第三方评估机构缺乏自主性的问题最为突出。根据《指南》规定，第三方评估机制的启动、评估事项及方案的确定、评估意见采纳与否的决定权均由政策制定机关掌握。保障第三方评估机构独立进行公平竞争审查，需要调整其与政策制定机关之间的关系：首先，增加启动第三方评估机构的途径。其次，对于《指南》第6条规定所列举的，政策制定机关拟适用例外规定、舆论关注热点或影响大的、各方意见分歧大且难以协调以及被多次举报或质疑，出现上述四种情形时，建议将“鼓励引入第三方评估”调整为“必须引入第三方评估”。因为“鼓励”引入第三方评估又赋予了政策制定机关自主选择权，而上述四种情形较为严重应该被“特殊对待”。

（二）构建自我审查激励机制

调动政策制定机关自主审查，是推进自我审查制度面临的首要难题。解决该问题，存在两种制度构建思路。

第一种是将自我审查成果纳入绩效考核范围。市场监管总局对十三届全国人大一次会议第2160号建议的答复，提到探索建立考核机制，“将落实公平竞争审查制度纳入依法行政考核、行政绩效考核中，对落实不力的予以扣分。”（国家市场监管总局网站）虽然能在一定程度上调动政策制定机关自行审查的积极性，但将公平竞争审查实施情况与政绩相挂钩，极易使地方政策制定机关谎报数据，导致联席会议难以掌握实际情况、做出正确统筹和指导，阻碍公平竞争审查制度的落实。第二种是构建自我审查激励机制。丁茂中教授结合管理学的激励理论与经济学的外部理论，提出为调动各级政策制定机关进行公平竞争审查的积极性应该引入专项激励制度[5]可借鉴澳大利亚的竞争报偿机制①在我国建立奖励机制，奖励积极实施公平竞争审查且审查质量高的政策制定机关，由市场监管总局负责运作该机制。

笔者认为，第二种思路符合长远利益。由市场监管总局负责的自我审查奖励机制具有的优势包括以下两点：首先，市场监管总局是独立于政策审查过程的，不存在利害关系，能对政策制定机关是否符合奖励制度适用对象做出中立的评价;其次，市场监管总局具备判断公平竞争审查的实施质量需要具备经济、法学等方面的专业知识，能严格把控奖励机制适用门槛。但是，绩效考核机制是短时间内调动政策制定机关自我审查积极性的最有效途径，因为构建一套系统的激励机制需要的周期太长。因此，可先将公平竞争审查施行情况纳入政绩考核范畴，并着手组织构建公平竞争自我审查激励机制，使两种制度能够顺利交接。