从拆封合同看

贾艳敏 李志飞

摘 要：进入21世纪以来，知识产权对国家的社会经济发展起到越来越重要的推进作用，以拆封合同为代表的知识产权许可合同在社会中得到了广泛应用。知识产权许可合同的性质，在我国的立法中还未有明确的规定，其法律适用也存在着一定的争议。应正确认识拆封合同的性质，知识产权许可合同中权利滥用问题与合同自由的矛盾也需要正视，知识产权许可合同制度正面临着许多的挑战。

关键词：拆封合同;合同自由;冲突规制

一、拆封合同的特点

拆封合同，又称为启封许可证，是软件开发商在公司软件产品上附有的一种告知书，多采用印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的方式。拆封合同有的封装在待出售软件的包装上，有的隐藏在软件安装的过程中，它会跳出通知，需要用户同意后软件才会进行下一步的安装，拆封合同一般以软件的《最终用户协议》的方式呈现出来。因此，拆封合同是一种标准合同或格式合同。

（一）合同自由

合同自由原则理论源于罗马法时期，如今经济飞快发展，在经济社会中，合同自由为大多数人所追求。拆封合同虽然是格式合同，但还是属于合同自由，虽然事先已经存在于软件中，但在出售前只是一个合同文本，还未产生法律上的效应，只有等消费者购买后，一旦拆封则证明消费者接受合同内容，合同成立并具有法律上的效力。拆封许可合同一方在拟定合同时，要尊重消费者合法权利，应给予消费者选择的权利。

（二）格式性

有学者认为拆封许可合同是格式合同，即拆封合同内容在待出售软件的包装上或者软件安装的过程中，如果用户购买后拆开封条，打开包装并使用该软件，就意味着用户已同意接受该条款，并接受该条款的约束。这从拆封许可的订立和软件、数据库的销售过程可以得到证明。

（三）不确定性

在传统合同中，双方约定各自的权利和义务，这样双方当事人都事先了解对自己的权利和义务。但在拆封合同中，买方在购买前或者拆封前不知道合同内容，就有可能在购买后看到合同条款不符合自己预期，导致交易失败，浪费时间和金钱，影响交易的稳定性。

二、知识产权许可合同的性质与法律适用

（一）知识产权许可合同性质

拆封合同是知识产权许可合同中较为特殊的一种，那么知识产权许可合同的性质又是什么呢？在多数西方国家中，由于法律将知识产权视为动产，因此，将知识产权许可合同归类为转移动产使用权的合同。而在我国民法、商法或合同法上，与知识产权许可合同最相似的是动产租赁合同。法国的法理和判例都认为，许可合同与物的租赁合同在性质上是相同的，因而可以直接适用民法的相关内容。《法国民法典》第1713条规定：“各种动产或不动产均为租赁的标的”。因此，合同相对人之间的权利义务关系，可以按照租赁合同的关系进行处理，但其不属于任何一个有名合同，而是一种新的需要规范的合同。

（二）法律适用分析

当事人可以自己拟定合同内容，这是合同自由所允许的。但是，如果当事人的约定有所疏漏，就可能导致纠纷的发生，致使合同不能实现，这种情况下，首先应对合同约定的内容进行解释，了解当事人对合同的看法，如果当事人没有表明立场，那么就应适用民法上关于有名合同的规定进行处理。

知识产权许可合同有相对独立的特点，包括根据权利的内容、时间、地域，分别将使用权与整个知识产权暂时分离，并以独占实施许可和非独占实施许可的方式，转让给他人使用。民法上没有任何一种有名合同能同时具备这样的特征，因此仅以许可合同的部分特征与有名合同中的部分特征相同或近似，就其认为属于买卖合同、租赁合同或合伙，势必会导致法律适用上的偏差。

既然知识产权许可合同的特征不属于有名合同的范畴，则不能牵强的将其纳入某一合同类型，需要将其认定为经济发展过程中伴随交易需要而产生的一种新的合同类型。如果这种合同类型发生纠纷时的处理依据主要是双方当事人所订立的合同，则根据合同内容进行解释，以确定当事人的真实意思。但是如果当事人未就此完全约定，或经解释仍无法解决，则应进一步对该合同进行补充解释，以探求当事人之间的可能意思。除了需考虑当事人可能的主观意思以外，还要客观考虑到当事人所认知的合同目的、诚信原则以及交易习惯等，其所表现出来的价值判断可以做为法官自由裁量的依据。由此可见，在民法上关于买卖租赁或合伙等合同的规定，不能直接适用知识产权许可合同，只能作为补充性合同解释价值判断的标准。

三、知识产权许可合同中合同自由的限制

（一）以拆封合同为代表的格式合同的限制

合同自由存在于合同的整个过程中，这里主要讨论合同内容的确立对拆封合同等格式合同的限制问题。《合同法》明确表示合同内容由当事人自己沟通确认。在拆封合同中，由于卖方处于强势地位，一般都会追求自身利益最大化，单纯依据自身的需要来确立合同的权利与义务，而不顾及买方的要求，这些不公平性限制了合同自由的发展。这些现象不仅发生在拆封合同中，也在运输、租赁等行业中普遍存在，合同如存在明显偏向内容，那么就有可能违背合同自由的精神。

在经济活动中，合同双方地位的不平等性是导致格式合同限制合同自由的根本原因。但格式合同和合同自由并不是完全冲突的，如果格式合同的制定遵循了法律规定，那么买方在对某些条款有异议时，可以选择其他卖方，这时就实现了法定条件下的合同自由，这种合同的自由是相对的合同自由。但实际上由于买方的疏忽，没有特别关注这些格式合同，从而导致双方冲突的出现，会加重法院的责任。

（二）拆封许可合同与知识产权法的冲突

拆封許可和知识产权在内容上对各项权利的规定是不同的，从目前二者的规定来看，存在着一定的冲突。在拆封许可合同与知识产权的规定冲突时，涉及专利问题。首先，专利许可人一般希望被许可人同意不去争论被许可专利的有效性。其次，专利拥有者通常想要享受更大的权利，在交易中占主导位置，有时会利用专利绑定非专利产品来获取更大的利益，或者使用者对专利有任何的改进成果都属于专利许可人，这些方法通常是经过合同实现的。

因知识产权特殊的的法律地位，权利人处于垄断地位，使另一方的地位受到极大的压迫，对合同自由产生影响。一方面，可能导致不正当维护独占行为，即专利持有人自己既不使用也不让其他人使用，或者定下严苛的专利使用条件，致使专利不能很好的转化为生产力。另一方面，滥用知识产权限制竞争行为，例如交叉许可、联营协议、限制地域与限制使用范围等。

四、应对策略分析

（一）完善知识产权法

由于知识产权法给予知识产权人对其发明创造的独占权利，使得在知识产权许可合同中发明一方获得优势，在现实中权利人不断扩充其权利，造成权力滥用频发，所以应当完善相关法律法规。一方面，在修改《专利法》时要对专利权滥用行为进行明确规定，当事人侵犯了专利就要为自己的行为付出代价，包括滥用专利的人员。专利权人根据情节轻重来付出相应代价，但权力滥用行为本身不会导致其合法权利的灭失，法律不能剥夺其经过合法授予的权利。另一方面，修改《版权法》，这是拆封许可合同中重要的一部分。首先，被许可人不得复制许可，但可以在法律中做出允许合理复制的明确规定。其次，针对拆封许可合同明确禁止性的规定范围，并对行为责任做出细化惩罚规定等。

（二）建立相当独立的专门的反垄断执法机构

我国应该效仿目前拥有成熟反垄断经验国家的做法，把反垄断机构建立完善。从长远看，我国应该完善法律机制，建立可行使反垄断调查职能的部门，该部门不但可以规范法律法规，也可明确知识产权与反垄断法的联系与区别，并且可以根据反馈来实时更新相关规定，做到与时俱进。在确定知识产权许可行为的规则时，执法机关需要确定限制竞争行为是否有助于增进经济活动的效率。

（三）制定《知识产权法典》

当前，对于知识产权的很多问题缺乏体系完整的立法依据，造成了知识产权体系和内容较为凌乱分散、重叠交叉，在实践中会导致局面混乱。对此，可以参照法国、菲律宾、日本等国家，制定我国的《知识产权法典》。知识产权法律关系中往往包含了大量的行政、民事、刑事程序，且与普通民事案件不同，知识产权案件往往需要漫长的技术分析、法理分析。制定《知识产权法典》，完善立法，统一规范，能够有效实现知识产权法的价值，抢占21世纪世界知识经济发展的制高点。

五、总结

在科学技术发展日新月异的今天，现有的法律制度暂时实现不了知识产权和合同自由的平衡，特别是在启封许可合同这一方面尤为突出。随着经济的发展，对法律也要做出不断的修订和增添，就像合同自由与知识产权许可合同的冲突一样，这样做的目的是在不损害权利相对人利益的前提下实现知识产权利益的最大化。

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