预约合同的违约救济

摘要： 预约合同体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺和安排，本质上是固定一些交易机会，在时机不成熟的情况下先订立预约合同。在面对预约合同纠纷时的违约救济时，必须要对双方当事人对真实意思表示进行分析，循名责实。本文主要区分是否有法律保留，是否已经约定了必要条款、是否有独占协商条款、是否约定继续磋商等几种情况，分析预约合同违约救济的类型。

关键词： 预约合同;必要条款; 强制履行;赔偿责任

预约是欧陆法系的概念，理论制度成熟于德国。在各种交易场合被广泛适用，尤其商品房买卖中。目前立法上尚无明确的解释，我国司法解释对于违反预约合同所应承担的责任和义务都未明确规定，司法实践中对此也未能够统一。

预约合同体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺和安排。在探讨预约合同的违约救济种类时，应当区分事实，以当事人真意为出发点，区分不同情形下的违约责任。根据预约合同形成的原因及其确定性与拘束力的合意程度，将违约救济分为了以下几种类型。

一、 法律保留

如果当事人在预约合同中进行了拘束力明示或排除的特别约定，如成都迅捷案[1]、戢运超案[2]等，应认定当事人在预约合同中并无达成最终交易的合意，此时应尊重当事人的特别约定。

二、必要条款

如果当事人在预约合同中已经约定了必要条款，其救济方式应作如下区分：

（一）双方均对最终签订合同作出承诺，只是由于相关条件尚未成就而未能缔结本约。

关于开发商的商品房预售许可证明和矿业权转让审批等合同中均有规定，当事人对于完成最终交易意图明显，只是受制于事实或法律障碍而未能缔结本约。如果并无其他表意欠缺的相反事实，应认定双方对完成最终交易达成了合意，均负有缔结本约的义务。此时要求缔约并未超出双方承诺的义务，德国称之为“意定的缔约强制”。

此时，签订正式交易合同不仅是预约合同的履行标的，也是双方当事人的合同义务。一方拒绝履行，另一方可诉请法院判决其履行。判决强制缔约与强制执行雇佣、劳务等人身属性的情形并不相同，不属于合同法第110条规定的“债务的标的不适于强制履行”的情形。“法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示” [3]。但是，梁慧星教授和汤文平教授均认为不应强制履行。

如果预约合同中约定了违约金或定金条款，应依其约定;如无，原告请求被告赔偿履行利益损失的，应予支持，因为履行利益损失的赔偿是与实际履行并行的救济方式，是实际履行的替代给付[4]。

（二）一方或双方实际履行，且对方已经接受预约的文本成为正式合同的条款。

（三）一方支付订金，并约定将来一定期限签订正式合同。

（四）双方约定对未决事项进一步磋商。

此时，双方还无意立即接受条款的约束，而是在稳住既有谈判成果的基础上，一方面约定对未决事项进一步磋商，一方面根据情况决定下一步的行动，以保留完成最终交易的选择权。在张励案、仲崇清案中，开发商都已将预约中的房屋售与他人，使双方失去了进一步磋商并签订本约的可能性，实为典型的拒绝磋商。戴雪飞案①善意磋商义务的认定标准不宜把握的太严。在违约救济上，如果当事人虽尽到了善意磋商义务，仍无法订立本约的，属不可归责于当事人双方的事由，互不负违约责任，按照商品房买卖合同司法解释第4条规定，构成定金罚的免责事由，出卖人只需将定金返还给买受人即可。

一方当事人未尽善意磋商义务，是否可以强制缔约？这正是买卖合同司法解释始终犹豫不决的地方。强制缔约必须以当事人达成了最终交易的合意为条件。如当事人并未达成最终的交易合意，而只是合意继续磋商谈判，不能判决实际履行。

一方违反善意磋商义务，另一方可以要求解除预约合同并赔偿损失，其性质属于本约订立过程中的缔约过失责任，被告应赔偿原告相信本约能够签订的信赖利益损失，包括缔约费用、准备履行费用、已经给付金钱之利息损失等。有争议的是，是否包括所失利益？最高人民法院对这一问题持保留态度，认为可以酌情裁判。[5]但张励案中对机会损失完全赔偿。从既有的典型案例来看，对这一问题仍无统一的裁判标准。法律实践中似乎总在规则和情理之间摇摆不定。

张华认为因磋商不成导致合同不能订立的信赖利益损失，应该回到合同法关于信赖利益损失赔偿规则中来，不应包括机会损失。[6]

三、合同只约定了部分条款

（一）约定了独占协商条款。

独占协商条款为初步协议中的程序性条款，规定协商过程中的权利义务，约束规范缔约过程，未来不会成为正式合同的内容。赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资，因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。[7]独占协商条款应该具有法律约束力，如果违反独占协商义务，应该承担违约责任。我国司法实务承认独占协商条款的效力。

（二）约定磋商

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由于初步协议未对合同必要条款作约定，也未对最终交易达成合意，协议效力为诚信协商，明示拒绝磋商应视为违约行为。法律关注的核心应当是当事人须履行特定的缔约行为规范，而不是具体的缔约结果。同时，对善意的标准也应把握适度，只要当事人有磋商行为即可。有学者认为，在缔结本约短期内本来已成定局的情况下，可以支持本约履行利益赔偿请求。[8]实务中，也有这样的裁判，如北京优高雅案。

注释：

[1]裁判摘要总结的善意磋商标准为“在继续进行的磋商中， 如果一方违背公平诚信原则， 或者否认预约合同中的已决条款， 或者提出令对方无法接受的不合理条件， 或者拒绝进行磋商以订立本约， 都构成对预约合同的违反。 反之， 如果双方在公平诚信原则下继续进行了磋商， 只是基于各自利益考虑， 无法就其他条款达成一致的意 思表示， 致使本约不能成立， 则属于不可归责于双方的原因， 不在预约合同所指的违约情形内”。

参考文献：

[1]《最高人民法院公报》 2015 年第 1 期。

[2]参见：戢运超与金塔县万通矿业有限责任公司合作纠纷案， 最高人民法院（2015）民提字第 156 号民事判决。

[3]王泽鉴：《债法原理》 （一）， 中国政法大学出版社 2001 年版， 第 151 页。

[4]张华： 预约合同的违约救济， 法律适用， 2019 年第 2 期

[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》， 人民法院出版社 2012 年版， 第 61 页。

[6]张华：预约合同的违约救济， 法律适用 ， 2019 年第 2 期

[7]许德风：意向书的法律效力问题， 载《法学》 2007 年第 10 期。

[8]汤文平：论预约在法教义學体系中的地位， 载《中外法学》 2014 年第 4 期

作者简介：

赵翠环（1992-），女，四川省宜宾市人，成都市双流区四川大学非法学专业，研究生。