中国企业海外投资纠纷的类型鄢梢蚣岸圆

杨咏婕

摘 要：随着我国企业在海外投资规模的不断扩大，发生的投资纠纷也日渐增多，纠纷类型也呈多样化趋向。总体看，我国企业在海外投资的纠纷频发，一方面与我国企业自身的不够重视投资法律风险有关，另一方面与东道国的投资环境及政策有关。基于此，我国企业应该从提升合规管理水平及选择纠纷解决机制等方面，政府应该从加强国内立法以及加大投资纠纷解决国际合作力度等方面来确立化解策略。

关键词：企业;海外投资;纠纷;法律合规

随着“一带一路”倡仪的推进，我国企业“走出去”的步伐日渐加快，对外投资的规模日渐扩大。截至2019年末，中国对外直接投资的存量20674.6亿美元，较上年末增加851.9亿美元，是2002年年末存量的70.8倍，在全球中的占比由2002年的0.4%提升至6.96%，排名由第25位攀升至第三位，已成为仅次于美日的第三大对外投资国。在国家对外直接投资相关政策的引导下，我国企业海外投资成果极为显著，如联想并购IBM、吉利收购沃尔沃等，这些成功的案例激励更多的企业“走出去”，但在海外投资中也引发了较多的纠纷，如华为与思科的诉讼、平安公司与比利时政府的纠纷等等。这些纠纷表明，中国企业在海外投资存在较大的风险，需要提高警惕。本文立足于中国企业海外投资纠纷类型，分析产生投资纠纷产生的原因，进而在此基础上探寻相关的务实策略。

一、中国企业海外投资纠纷的类型

（一）按纠纷主体划分的类型

从纠纷主体上划分，我国企业在海外的投资纠纷主要有两类，一类是中国企业与外国法人、自然人之间的纠纷，一类是中国企业与外国政府之间的纠纷。我国企业在海外的投资，除了在海外设立独立的分支机构从事经营活动之外，还有承接海外项目（多数是工程类项目）、兼并海外企业或生产线、在国外独资或合资新建企业。在这些投资活动中，与外国法人、自然人在投资合作中产生的纠纷占据投资纠纷的大部分。因东道国政府的行政行为或行政合同引发的中国企业与外国政府之间的纠纷也不少。如2018年，浙江卧龙矿业公司等三家中国企业因为采矿许可证未及时年间被蒙古国政府吊销，三家中国企业通过外交途径协商无果后，将纠纷提交给国际仲裁法庭仲裁，仲裁结果至今没有公布。

（二）按纠纷性质划分的类型

1.商业活动引发的投资纠纷。具体而言：第一，合同纠纷。合同作为平等民事主体之间的合意表达，是平等民事主体之间交易的契约。作为交易契约，合同本身是投资的保障与凭证。在市场经济条件下，企业的投资行为均需要依照合同开展，海外投资更是如此。然而海外投资容易受到多重风险的影响，降低了缔约不当或履约能力。第二，知识产权纠纷。近几年，中国企业在海外的投资纠纷有50%以上是知识产权纠纷。统计数据显示，从2010-2019年外国政府和企业对中国企业在海外投资经营中发起的知识产权调查及诉讼量不断增加，仅美国政府对中国企业在美投资过程中发起的知识产权调查和诉讼案件就达到了106起。第三，劳资纠纷。中国企业在海外投资中无论是新建投资还是并购投资，维持稳定的劳资关系都是确保企业后续顺利经营的基础。调查数据显示，2010-2019年间中国企业70%的海外并购失败案例均与劳资纠纷有关。

2.非商业活动引发的投资纠纷。海外投资迥异于国内投资，东道国的政治、经济及文化风险千差万别，不同的风险均可能会引发非商业性纠纷。如东道国的政权更迭、战乱或是国内经济不稳定引发的国有化、征收等，这些均可能会产生较大规模的投资纠纷。如2008年，比利时政府按照欧盟的决定以换股形式将富通集团的银行业务划转给巴黎银行，作为单一最大股东中国平安公司至少要损失320亿元，中国平安公司2009年不得不将比利时政府告上布鲁塞尔法院，布鲁塞尔法院在2012年作出的结论是中止划转，此后该案一直没有进展，历时11年的诉讼至今依然没有结果。中国平安公司诉比利时政府这一典型的征收不当案件，对中国企业在海外的金融投资敲响了警钟。

二、中国企业海外投资纠纷的成因分析

（一）中国企业法律风险意识较低

1.合同风险识别能力不足。中国企业海外投资所签订的合同，大多是依照东道国的法律或是国际通行规则订立的。在这个过程中因对东道国的法律以及国际社会通行规则了解不够，难以把握。如缔约条款不当或存在法律缺陷与漏洞，会引发较大的投资经营风险。2017年中国远洋集团因巨额亏损拒付船租纠纷就是因为在当初订立船舶租赁合同时，与英国环球租船公司（Global Ship Lease）签订远期租赁协议中美元加入“对冲风险条款”有关，导致在纠纷发生后丧失了为自身抗辩的理由。另外，合作方的资信较差造成的履约能力不足或是履约不适当也是海外投资纠纷频发的重要因素。如2014年四川长虹电器集团与美国电子消费公司（Apex）之间的投资纠纷就属于此例。纠纷发生后，长虹电器集团委托美国邓白氏资信调查公司（Dun & Bradstreet）对Apex进行资信调查，结果显示该公司除了从其他企业赊账过来的零售商品之外，并无資产。由此，就造成了Apex公司无法履行与长虹集团所签订的合同，造成长虹集团亏损13亿美元。

2.知识产权风险意识较差。知识产权是提升企业国际竞争力的保障，发达国家众多的百年企业之所以能够屹立不倒，在很大程度上是源自于其有自身核心的知识产权，包括核心技术及商标。客观而言，我国企业并不重视知识产权管理，对核心技术包括发明、专利的作用认知不足，对自身品牌发展没有建立长远规划。造成这些认知或管理上的问题，根源还是在于我国企业知识产权开发能力不强，核心技术创新力有限。世界知识产权组织（WIPO）发布的《2019年全球知识产权指标》中的排名显示，中国159.6万件的专利申请成为全球专利申请第一大国。然而福布斯发布的“2018年全球最具创新力企业百强榜单”，美国企业共51家，占比超过50%，中国有7家企业上榜，包括腾讯、百度、恒瑞医药等企业，而且上榜的中国企业创新力指数排名比较靠后。中国企业虽然拥有全球最多的专利数，但在专利转化成功率、专利组合的创新力以及专利延伸的影响力等方面，与发达国家企业相比完全不占优势，而且大部分专利并不是属于核心技术领域。正是因为核心技术创新能力不足，使得中国企业屡屡成为侵权被告。

3.轻视劳资合同风险。劳资关系事关企业稳定，对于中国企业在海外投资而言，也事关投资及后续经营的稳定。因东道国的劳动法律、劳动者思维习惯与我国劳动法、企业文化存在较大的差异，很多企业对此种差异不够重视，思想准备不足，习惯性地照搬国内做法造成劳资纠纷的频发。具体而言：第一，不了解东道国的劳动用工制度。如烟台万华化学集团在兼并匈牙利博苏化学公司的时候，辞退了几名匈牙利籍员工。按照匈牙利的《劳资关系法》，在员工没有触犯法律或对企业造成重大损失，不能随意解雇员工，由此给万华化学引来了没完没了的官司，也降低了万华化学在东欧国家的影响力。第二，劳动工资标准不符合东道国的劳工法律。2019年南非有各类中资制衣企业921家，其中超过半数企业的工资标准低于南非法定的最低工资标准，引发了南非纺织业协会的不满，向劳工法庭提起集体诉讼。第三，没有处理好与当地工会的关系。在发达国家，工会势力极为强大，而我国企业没有与工会谈判的经历与经验，在投资及并购过程中，常常与当地工会处于对立面，最后造成投资失败。如上海汽车收购韩国双龙汽车失败就是因为与当地工会关系紧张所致。

（二）东道国的投资环境与国内差异较大

具体而言：第一，法律制度的差异。外国的法律的制度与国内差异较大，即便是方面相同的法律制度，在调整目标、调整方向以及法律条文上也存在较大的不同。法律制度的差异极易导致后续经营过程中发生纠纷。除此之外，发展中国家的法治不健全，司法腐败等问题是引发投资纠纷的重要因素。第二，政治环境的差异。东道国政治环境较差也是引发纠纷的重要原因之一。一是政局不稳。如东道国频繁发生战争、动乱、政变或恐怖主义事件，均会造成对合同条款中“不可抗力”解释上的差异，进而会引发投资纠纷。二是东道国国内政策多变。东道国政府依照政策而不是法律所采取的征收、国有化等措施，容易引发中国企业与东道国政府之间的纠纷。三是政治保护主义。尽管在全球化背景下，投资自由化和便利化是大趋势，但各种政治保护主义依然存在，欧美发达国家近些年盛行的“国家安全审查”就是典型的政治保护主义行为，成为拒绝中资企业投资的最大借口，由此引发了系列投资纠纷。第三，社会文化的差异。文化差异带来的企业文化及经营理念差异是引发投资纠纷特别是劳资纠纷的根本原因。如首钢秘鲁公司的罢工事件持续多年难以解决，根源就是当地员工无法认同首钢集团的企业管理模式。在纠纷处理过程中，首钢集团多次开除当地的工会领导人，这种做法在国内是被允许的合法手段，结果在秘鲁造成了无穷隐患，导致劳资纠纷持续了10余年。

三、中国企业海外投资纠纷的应对策略

（一）中国企业层面

1.做好投资风险防控，提升法律风险控制能力。具体而言：第一，企业在投资前要做好尽职调查，充分了解东道国的投资环境，做好风险预判。我国企业到海外投资之前，一定要细致研究东道国民商事法律规范以及国际通行的投资规则，有并购计划的企业还应该熟悉东道国的劳工法律制度，了解工会谈判规则。此外，我国企业还应该做好东道国政治环境、经济制度等方面的调查。近些年来我国有多家企业在美国投资能源项目，均被美国外国投资委员会以“威胁国家安全”为由予以否决，这很大程度上是由政治风险所引发的。第二，改革现有法律风险管理模式，提升合规管理水平。一是合同风险管理。中国企业应该围绕自身的海外投资业务专长，制定合同信息管理系统，完善对外投资合同文本及合同管理流程。在投资项目立项以及合同订立阶段要强化合作方或被并购方的资信调查，在合同履行阶段要强化各个岗位人员职责。当东道国的政治或其他风险导致合同无法履行时，投资方应该及时商谈情势变更事项，避免发生违约纠纷。二是知识产权风险管理。首先，企业要加大技术创新的投入力度，制定科学的研发及创新战略;其次，针对知识产权分类管理策略，积极参与知识产权交易及转化活动;最后，重视知识产权的国际保护，尊重其他企业原创知识产权，明确自身的知识产权国际布局。三是劳资风险管理。我国企业的人力资源部门应该根据东道国劳动法律要求明确规范海外员工雇佣标准、薪酬标准，并做好劳资纠纷解决预案。另外，中国企业在并购后要重视企业本土化发展，尽量避免文化差异引发的劳资纠纷。

2.恰当选择纠纷解决机制，灵活有效解决海外投资纠纷。具体而言：第一，对于与外国法人、自然人之间发生的商业纠纷，我国企业要及时了解东道国的法律规则及司法制度，包括司法及仲裁体制、管辖权、执行模式等。如果在投资合同签订的时候，双方选择了纠纷解决机制，就按照合同中的纠纷解决条款办理。如果没有选择，民事纠纷通常按照属地规则处理。第二，对于在投资合同中约定了仲裁事项，如果合同中约定了仲裁机构，则按照合同条款办理;如果没有约定仲裁机构，按照“被告人管辖原则”，可以选择在我国企业登记所在地的仲裁机构解决;如果一般的商业纠纷对象是外国政府或政府授权机构，可以按照《承认与执行外国仲裁裁决公约》来提交国际仲裁机构解决;如果是政治风险引发的纠纷，除了通过我国商务部或驻外使领馆通过外交途径解决之外，还可以按照双边贸易投资协定确立的争端解决机制来解决;如果有的东道国法律要求必须穷尽本国司法救济后才能适用国际仲裁，如此先要尽量用东道国国内法解决，解决不成再寻求国际仲裁。第三，如果与贸易相关的海外投资纠纷，当对方是外国政府或政府授权机构，中国企业可以通过外交途径提请WTO解决。

（二）中国政府层面

1.完善国内相关法律规范。具体而言：第一，尽快出台《海外投资法》。随着“一带一路”建设的推進，我国企业对外投资规模还会继续扩大，虽然当前我国政府制定了大量的海外投资法规及部门规章，但多数法规及规章是重管制，对企业在海外投资中的利益保护着墨不多。因此我国应该及时出台《海外投资法》，按照“管理与服务并重”的立法原则，在规范我国企业在海外投资行为的同时还要明确政府在企业海外投资利益受损时保护义务。第二，尽快出台《海外投资保险法》。一方面，我国现有的海外投资保险仅限于出口信用保险，出口信用保险作为政策性保险，并不是《保险法》的主要调整对象，由此导致出口信用保险法律依据不明，保险费率波动较大，增加了企业投资成本，降低企业投保积极性。另一方面，在当前企业大规模“走出去”的前提下，仅依靠出口信用保险难以完全化解海外投资纠纷，可以仿照日本的经验，制定《海外投资保险法》，构建以政府公共财政为支撑的海外投资保障机制，降低我国企业解决投资纠纷的成本，保护企业海外投资利益。第三，修订《仲裁法》。仲裁作为纠纷解决的机制之一，其快捷方便且成本低，容易被纠纷各方所重视。由此，我国仲裁机构要强化公信力，提升对企业纠纷解决的吸引力，不断提升仲裁员的法律专业素养，完善仲裁机构治理规则，确保仲裁机构的独立性，切割仲裁机构与政府部门之间的人财物纽带。通过国内仲裁机构的改革，倡导中国企业在海外投资遇到纠纷时，选择国内仲裁机构解决。

2.加大海外投资纠纷解决的国际合作力度。具体而言：第一，加大国际投资协定的商签力度。国际投资协定包括区域、多边、双边等多种类型，商签国际投资协定可以有效降低纠纷发生率，另外当海外投资纠纷发生后，国际投资协定可以作为条约法来为我国企业提供相应的法律保护。我国应该尽快与全球主要经济体以及我国企业投资较多的东道国签署双边或多边投资协定。我国虽与欧盟绝大多数国家签署了双边投资协定，但根据《里斯本条约》的要求，从2021年期，欧盟成员国与第三国签署的投资协定将被欧盟对外签订的统一投资协定所取代，构建欧盟范围内统一的对外投资规则，因此要加大与欧盟投资协定的谈判力度。另外，我国还应该加大与“一带一路”沿线国家商签投资协定力度，减少我国企业海外投资纠纷。第二，加大与多边投资担保机构（MIGA）的合作力度。随着我国企业在海外投资规模的不断扩大以及海外投资纠纷的增多，特别是非商业性的投资纠纷日渐占主导地位的情况下，我国应该加大与MIGA的合作。MIGA主要承保禁兑险、恐怖主义、征收、国有化等非商业性风险，MIGA的承保險种是化解海外投资纠纷的重要工具。中国作为MIGA第六大股东，应该运用好这一优势，扩大该机构对我国企业在海外投资的承保力度与规模，扩大承保范围，特别是在大型基础设施建设项目上的承保力度，对我国企业在海外投资遇到的非商业性纠纷解决有较好的保障作用。

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