海南自贸港刑事检察工作的若干思考

闫宇辉

摘 要：海南全島建立自由贸易港，给海南发展带来了重大历史机遇，也对自贸港刑事检察工作提出了挑战。应从理念冲击、组织架构、原则适用、运行机制等问题进行深入思考，对受案范围、机构设置、法律冲突、审前分流等方面提出实施建议，为刑事检察工作服务自贸港建设提供思路。

关键词：自贸港 刑事检察 管辖 法律冲突 非犯罪化处理

2018年4月13日，习近平总书记在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上郑重宣布，党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区，逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港（以下简称“自贸港”）建设。海南自贸港建设最大的特点是“全域性试点”，实施范围为海南岛全岛，面积3.54万平方公里。而且不同于其他绝大多数自贸区划出一定综合保税区、海关特殊监管区、空港、海港、产业园区等来做试点作法。因为很多自贸片区只有企业厂房，没有居民，有的片区会覆盖一些社区居民，但人口不多。海南自贸港面向的是910多万海南人民。[1]在全岛自贸背景下，应如何开展刑事检察工作，是其他地方没有遇到过的新问题，值得研究。同时，全岛自贸，即在全省范围内建立统一自贸刑事检察工作模式也显得十分必要。

一、理念冲击：按照自贸核心保护原则确定受案范围

检察机关对自贸港刑事案件受理范围的确定，不仅关系到案件管辖权，是刑事诉讼活动先决条件，同时也是检察机关开展自贸港刑事检察工作的立足所在，甚至决定了服务保障自贸港的范围与边界，非常重要。

一部分人认为，并行使用自贸港检察院和行政区域检察院的名义，自贸港检察院和行政区检察院均为县级检察院，实行一个机构两块牌子，故刑事管辖权无特殊之处。

也有人提出，按照地域管辖原则确定自贸港法院、检察院刑事管辖范围。只要发生在自贸区的案件就以自贸区检察院名义起诉。也有以密切联系原则确定管辖权，如将发生在自贸区、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯自贸区企业财产权、公务人员渎职犯罪和贪污贿赂犯罪确定为自贸区刑事管辖案件。[2]

还有一类观点提出，应从自贸区主要经济特征入手，自贸区是以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易自由化、便利化为主要目的的多功能经济性特区。[3]因此，仅对具有显著自贸港特质的侵犯金融、知识产权、贸易等破坏市场经济秩序类案件进行管辖。

还有观点从自贸区的运行机制着眼，认为自贸区是创新的策源地，其显著特征在于制度创新。因此，创新才是自贸区得以存在和发展的动力。创新关键在于人才，因此，自贸区刑事诉讼应当坚持“以人为本”的原则，吸收刑事诉讼法关于属人管辖以及保护管辖的精神，自贸区刑事诉讼范围应当界定为自贸区人员犯罪案件以及侵害自贸区单位、公司、企业及其人员的犯罪案件。对于这类案件统一受理和审判，真正实现对自贸区单位以及人员的保护。[4]

笔者认为，应综合后两种观点，按照对自贸核心保护原则确定受案范围。广东自由贸易区南沙新区片区人民检察院专办自贸案件的办案组采取的就是这种受案范围方式。具体而言包括三类：第一类是具有自贸经济特质的案件。主要包括侵犯金融、知识产权、税收、航运领域的犯罪，进而可以拓至刑法分则第3章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪。第二类是职务犯罪案件。因为职务犯罪案件往往会影响到自贸港的营商环境、法治环境，其与自贸经济发展或者破坏作用具有极大关联。第三类是自贸港内企业及其有专业知识与管理人员实施的其他刑事犯罪。企业的建设与发展，人才储备是关键。企业专业知识与管理人员的培养往往需要直接关乎企业的生存与灭亡。而且，一旦构成犯罪，许多专业资格将被吊销。尤其对这类人员构成行政犯罪时，应当给予更加审慎的司法评价。同时，在自贸港进行的创新未能实现预期目标，但是符合国家确定的改革方向，决策程序符合法律、法规规定，未牟取私利或者未恶意串通损害公共利益的，对有关单位和个人不做负面评价，免于追究相关责任。[5]区分好容错机制所要求的失误与犯罪，也是自贸检察应尽的司法义务，对这类人员做好适度保护。

二、组织架构：组建专门自贸港检察部门或办案组织

人才建设是保障自贸港刑事检察工作专业化、精细化、良好发展的前提，但组建何种类型的专业化团队，同样值得深思。

实践中，有人提出可借鉴国内其他自贸港检察机关经验。如上海市检察院在2013年11月5日组建上海市检察院派驻中国（上海）自由贸易区检察室。

也有观点认为，成立县级自贸港专门检察院更适宜海南省建设自贸港的实际情况。一方面，与其他自贸港有所不同，根据国家部署，海南应当举全省之力建设自贸区、自贸港。另一方面，如果仅仅参考基层检察室的组织架构，不能精确、高效打击犯罪，无法保障服务建设国际一流自贸港这一伟大格局。因此，组建一定级别、配备相当人员的专门检察机关，具备一定的行政职级，方能精确打击犯罪，保障办案质量，擦亮海南自贸检察这一金字招牌。

海南最大的特点是全岛自贸，不同于国内其他自贸区。其他自贸区总体不超过120平方公里的综合保税区、海关特殊监管区、空港、海港或者产业园区，可由专门的检察机关行使管辖权。海南有19个市县（包括4个地级市），面积3.54万平方公里，设置专门的检察机关无法消化全岛涉自贸刑事案件，所以不符合海南实际。既然全岛自贸，理应全省检察机关均加挂自贸港检察院的牌子。

建议在内设机构改革大背景下，一是在省、地市一级检察机关组建专门的业务部门履行该项职能，加挂部门牌子。具体部门可以考虑办理职务犯罪的刑事检察部门。理由是，不仅职务犯罪案件往往会严重破坏法治营商环境，与涉自贸案件关联，有必要一并打击。而且考虑到职务犯罪案件相对普通刑事案件量少，工作量相对平衡。二是在基层一级组建专门的办案组织，或由履行职务犯罪案件职能的办案组织承担该项工作。

三、原则适用：解决自贸港内外行政法律适用冲突问题

自贸港各项改革对自然犯基本不会产生影响，但自贸港建设和发展必然带来大量行政法律规范的调整，体现出政府对自贸港金融、投资、贸易、税收、海关等政策倾斜，这必然会引发法律适用的冲突。如在政策上，究竟是用自贸港内特殊法规，还是自贸港外一般法规;对行政犯[6]，是适用区内管辖，还是区外管辖。如何适用及适用标准的冲突，最终会影响到对行为主体的评价。

有學者提出，行政法律规范的变化属于刑法上的法律变更而非事实变更，故应遵循刑法上“从旧兼从轻”原则;自贸区的特殊行政法律规范导致行为在区内外评价不一，是由行政犯的二次违法性特征和相应的刑法规定的空白罪状所决定的，而不是刑法适用普遍性原则的例外。[7]

笔者不认同该种观点。对于行政犯应当按照特别法优于一般法，新法优于旧法的原则进行判断。自贸港内行政法律规范不同于港外的根本原因在于自贸港就是因为行政法律规范对自贸港金融、投资、贸易、税收等的照顾和倾斜，才使得自贸港不同于港外而更具有竞争力和吸引力，是自贸创新的核心要义。

此外，存在跨区的行为如何评价，即在共同犯罪中，部分主体在自贸港内，部分主体在区外，是援引自贸港特别行政法律规范，还是港外一般规范评价，也是我们不得不思考加以解决的。

结合我国现行自贸市场准入的实践，企业或者个人享受自贸区优惠政策或者说遵守自贸区行政法律规范的前提在于其通过注册、备案等方式获得自贸区市场主体的身份。行政犯虽并不必然是身份犯，但自贸区行政犯侵害的法益却与其自贸港市场主体身份密不可分。建议办理相关案件可以参照《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪处罚。[8]

具体而言，对同一行为主体的跨区行为，如果犯罪行为利用自贸主体身份，则适用自贸港特别行政法律规范;如果没有利用自贸主体身份，则应适用自贸港外的一般法规范。对共同犯罪中的不同主体而言，如果犯罪主要利用自贸主体身份完成，则适用自贸港的特别行政法律规范，反之则适用自贸港外的一般法规范。

四、运行机制：构建案件非犯罪处理的审前分流新模式

当前我国并未建立起完全的刑事审前分流制度。虽然刑事诉讼法确立了对未成年人附条件不起诉制度，但尚未扩展到对一般犯罪主体适用。最高人民检察院工作报告显示，全国刑事案件起诉率过高、相对不起诉率极低。大量刑事案件进入到审判程序，挤占了有限的司法资源，社会效果不佳。

自贸港检察机关应当对严重危害人民安全感、危害营商环境，破坏社会主义市场秩序的严重刑事犯罪，坚决予以打击。对自贸企业、人员实施的轻微刑事犯罪，可以根据性质、情节等作出相对不起诉决定。但除此之外，应当考虑但起诉和不起诉二种模式之外建立缓冲地带，即在认罪认罚前提下，探索建立恢复性司法的非犯罪化处理模式。在这方面，广东自由贸易区南沙新区片区人民检察院积累了很好的经验--完善自贸港适格犯罪嫌疑人暂缓起诉制度。对涉嫌危险驾驶等轻微刑事犯罪，认罪悔罪且对自贸港建设有一定贡献的企业高层管理人员和业务骨干，决定暂时不提起公诉，并对暂缓起诉的犯罪嫌疑人进行3个月至6个月的考察帮教，对经过考察帮教期的犯罪嫌疑人作出不起诉决定。由于现行刑事诉讼法尚未明确规定暂缓起诉，但可以通过审查起诉阶段的取保候审和退查程序，保障犯罪嫌疑人有充分的期限获得检察机关的社会考察帮教。对经过考察程序的，依法认定犯罪情节轻微，并作出不起诉决定。暂缓起诉实现刑事诉讼的审前过滤，减少司法资源的投入，并促使犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人获得帮教。[9]

海南省人民检察院在2019年9月出台《海南省检察机关制度创新事项汇总表（制度创新项目库）》，部署海口市院、龙华区院、秀英区人民检察院三个单位建立社会服务令制度，要求结合落实认罪认罚从宽制度，探索对拟作出或已作出不起诉决定的犯罪嫌疑人，责令其参加无偿社会公益服务的制度。其中，龙华区人民检察院对轻微刑事案件探索建立“认罪认罚+社会公益服务+相对不起诉”办案机制，在首批18件危险驾驶案件中实施社会公益服务考察评价机制，得到区委书记、区人大主任批示肯定。秀英区人民检察院改变以往相对不起诉“一放了之”和“只重认罪忽视认罚”的困境。适用该评价机制办理的符某会危险驾驶案入选2019年全省检察机关第三批典型案例。

该制度前期已经在海南取得了一定的效果，获得了好评。下一步，应着重放在对涉嫌轻微刑事犯罪，认罪悔罪且对自贸港建设有一定贡献的企业高层管理人员和业务骨干，加大适用社会服务令制度，并全省检察机关推广适用。更大范围地适用，既让犯罪嫌疑人在社会公益服务中反思自己行为的危害，同时避免进入审判环节作犯罪化处理后，专业资格的吊销。此举既有利于企业的发展，也更加符合现代刑罚的精神，较容易取得法律效果和社会效果的统一。

注释：

[1] 罗霞：《国家赋予海南30项特殊政策措施》，《海南日报》2018年10月30日。

[2]参见赵剑：《检察机关为粤港澳大湾区、自贸港建设提供司法服务保障的必要性剖析及实现路径》，载赵剑主编：《服务保障自贸区·大湾区建设理论与实务》，中国检察出版社2018年版，第16-17页。

[3]参见任学武编著：《一本书读懂自贸港》，人民邮电出版社2017年版，第3页。

[4]参见李东蓊、吴美玉：《涉自由贸易试验区刑事案件管辖范围研究》，载赵剑主编：《服务保障自贸区·大湾区建设理论与实务》，中国检察出版社2018年版，第93-94页。

[5]参见《中国（广东）自由贸易试验区条例》，广东·南沙人大网http：//www.gzns.gov.cn/rd/flfg/gdsdfxfg/201704/t20170411_343598.html，最后访问日期：2020年4月10日。

[6]参见郑蕾：《自然犯和行政犯的区分与刑事立法模式的整合》，《大众商务》2010年第8期。

[7]参见付红梅：《检察机关服务保障自贸港建设的定位与探索》，《人民检察》 2015年第21期。

[8]参见徐田林：《自贸区行政犯法律适用若干问题研究》，载赵剑主编：《服务保障自贸区·大湾区建设理论与实务》，中国检察出版社2018年版，第122页。

[9]同前注[2]。