发展中国家适用跨TRIPS协定交叉报复的困境与解决

李文韬

摘要：报复是WTO争端解决机制中不执行WTO裁决的救济措施，其目的在于敦促败诉方及时有效地执WTO裁决。交叉报复是WTO开创的一种新的、实践操作性非常强的制度，跨TRIPS协定交叉报复是其中之一。目前适用跨TRIPS协定交叉报复的案件有三起，均是發展中国家提请对发达国家的报复，然而这三起案件最终都没有真正实施TRIPS协定下的报复措施。究其原因纷繁复杂，其中亦体现了发展中国家适用跨TRIPS协定交叉报复的困境。本文拟通过解读对三起案件的解读，为发展中国家适用跨TRIPS协定交叉报复的困境提供初步解决之道。

关键词：跨TRIPS协定交叉报复;适用现状;困难与解决

1 跨TRIPS协定交叉报复的产生背景

交叉报复制度是一项实践操作较强的制度，实践中可能出现的问题居多源于该制度产生时存在的缺陷。在世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称“DSU”）中对该制度的约定内容不多且抽象，以至于付诸实践的时候就需要考虑到种种因素，例如国际组织之间的有关协定、主权国家之间的政治、经济关系的牵扯等等[1]。因此当一个国家想利用交叉报复制度这个武器时常常会牵一发而动全身，影响甚至会远远超过眼前的贸易利益，进而致使当事国之间的政治、经济关系愈发紧张。DSU中第22.3条规定了以下三种有先后顺序的报复方式和程序：首先是相同协定相同部门的平行报复;其次是相同协定的跨部门报复;最后是跨协定交叉报复。跨《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称“TRIPS”）协定交叉报复属跨协定交叉报复[2]。

发展中国家在世界贸易中与发达国家发生争端的领域常见于货物和服务领域，若只允许在同部门或同协定下实施报复措施，那么将面临报复范围与实际效用小的困境。分析其根源主要在于发展中国家本身从发达国家进口货物或服务的数量明显高于出口量。当发展中国家在同部门或同协定下实施报复措施以阻碍从发达国家进口相关货物和服务时，如果发展中国家本身不能生产替代品，将导致发展中国家的国民经济负担加重，加之同部门或同协定下的报复措施并不会给发达国家带来实质性的影响。

因此，跨TRIIPS协定交叉报复对于自身实力弱小的发展中国家来说，赋予了他们可能可以在WTO中对抗实力强大的拒不执行DSB裁决国家的“武器”。跨TRIPS协定的交叉报复会影响被诉国国内的相关知识产权产业，相关产业便会给政府施加压力，进而让政府执行相关DSB裁决。跨TRIPS协定的交叉报复措施就是采用该内化机理来敦促被诉国执行DSB裁决 [3]。

2 跨TRIPS协定交叉报复的适用现状

截止到2020年，WTO已受理500多起世界贸易争端案件。进入执行程序的争端案件有将近300起，其中不乏依据DSU第22条提出了贸易报复申请，只有经过授权才能得以实施。至今只有3起争端最终被授权可以实施跨TRIPS协定交叉报复措施，分别是欧共体香蕉案（DS27）、美国陆地棉案（DS267）以及美国博彩案（DS285）。以下简要分析案件的起因、经过与结果。

2.1 欧共体香蕉案

1996年2月，厄瓜多尔控诉欧共体在香蕉的进口、销售和分销方面的法律规制未遵守关税及贸易总协定（GATT1994）与服务贸易总协定（GATS）。专家组于1997年5月22日发布报告，认为欧共体在香蕉进口以及许可程序方面未遵守GATT1994规定的义务。该案经欧共体提出上诉后，上诉机构于1997年9月作出裁定：认定欧共体在香蕉进口许可程序的相关法律规制未遵守GATT1994第十条和“进口许可协议”并限期改正。

由于欧共体未遵守上述裁决，厄瓜多尔于1999年11月8日请求DSB授权其在GATS、GATT1994和TRIPS下进行报复，额度为4亿5千万美元。经过DSB审理，厄瓜多尔于2000年5月18日得到在GATT1994以及GATS下实施报复的授权，且当前述措施未能达到报复水平时，可按每年最高不超2.016亿美元的额度在TRIPS协定下进行报复。考虑到后期欧共体承诺会逐年降低相关关税并与拉丁美洲国家香蕉供应商达成相关协议，所以厄瓜多尔并没有实施上述报复。鉴于欧共体最终并没有做到起承诺的事项再次被起诉到WTO，历时漫长后最终才降低了拉丁美洲国家香蕉关税。

2.2 美国陆地棉案

美国陆地棉案产生的根源在于美国为了维持其在国际棉花市场的地位，颁布相关法律支持国内的陆地棉生产者，并向其国内的陆地棉生产者、出口者以及使用者等提供补贴。巴西认为美国的上述措施未遵守《补贴与反补贴协议》与《农业协议》，破坏国际棉花市场秩序。鉴于双方经过磋商仍然没有解决办法，经专家组与上诉机构审理后作出裁决，认为美国相关棉花补贴政策未遵守《补贴与反补贴协议》和《农业协议》并限期改正。

由于美国并没有履行裁决，于是巴西向DSB请求授权其在TRIPS以及GATS下进行报复。经过DSB审理，授权巴西可以对案件涉及相关产品实施报复措施，且授权巴西还可以在TRIPS协定下以超出的数额为限对美国实施报复。为了避免巴西实施报复，美国和巴西签订相关协议，美国一次性支付3亿美元给巴西，巴西因此放弃实施报复。

2.3 美国博彩案

美国博彩案产生的根源在于美国对赌博行为（尤其是网络赌博行为）较为严格的法律规制，而美国又是安提瓜提供网络赌博服务的主要海外市场，故以网络赌博和观光旅游为主要收入的安提瓜、巴布达国家对此提出反对，认为美国相关法案和该项措施未遵守美国在WTO中的相关义务。鉴于双方经过磋商仍然没有解决办法，经过专家组和上诉机构审理后作出裁决，认定美国相关法案和措施未遵守GATS第16条并要求美国限期调整。

由于美国并没有履行裁决，于是安提瓜向DSB请求授权其在TRIPS协定下实施报复。经过DSB审理，安提瓜被授权以每年不超过2100万美元的报复水平，在TRIPS协定中相关部门实施报复措施。美国政府迫于报复的压力，后与安提瓜进行实质性的磋商并就相关问题达成解决方案。

3 跨TRIPS协定交叉报复的困境与解决

虽然发展中国家在适用跨TRIPS协定交叉报复可能可以调整其在国际贸易争端解决救济机制中的弱势地位，但是该措施能否真正地给被请求国造成相当程度的经济损失或者给申请实施跨TRIPS协定交叉报复措施的发展中国家带来经济效益，还存在知识产权地域性与域外适用并存的限制以及发展中国家经济技术实力限制。以下作者将简要分析前述影响因素与实践困境，以期为发展中国家适用跨TRIPS协定交叉报复的困境提供初步解决之道。

3.1 知识产权地域性限制

知识产权具有地域性，系各个国家依据其本国法律保护在本国依法享有的知识产权。根据该地域性原则，如果成员国经DSB授权可以跨TRIPS协定实施交叉报复措施，该措施只用于依其国内法而保护的知識产权。因此，跨TRIPS协定交叉报复仅在申请国国内有效力。由此可见，发展中国家在适用跨TRIPS协定交叉报复亦具有地域性，加之发展中国家国内市场相对狭小、消费者需求量相对较少等因素亦会限制其实际效果。

考虑到这个限制因素加之TRIPS第6条规定了每个WTO成员方有权建立自己的权利穷竭制度（即国内权利穷竭制度、区域权利穷竭制度、国际权利穷竭制度），故发展中国家可以利用知识产权国际穷竭原则。发展中国家一方面可以通过出口其跨TRIPS协定实施交叉报复措施的产品，来缓解国内消费需求不足的窘境，另一方面可以平行进口跨TRIPS协定实施交叉报复措施的产品，来降低国内该产品价格，进而增加消费者获得这类产品的机会。通过这样的贸易措施，可以消减相关产品的市场份额与竞争力，进而给不执行DSB裁决的被请求国带来经济上的实质损害。

3.2 知识产权域外适用限制

伴随着全球化的发展加之各国国际合作的需要，知识产权的地域性渐渐削弱、国内知识产权法渐渐呈现其域外适用效力的趋势。该趋势对于发展中国家适用跨TRIPS协定交叉报复有抑制作用：鉴于发展中国家中参与报复措施相关产品开发、生产、销售的主体担心被告成员方知识产权法的域外适用而受到追诉，成为跨TRIPS协定交叉报复在具体适用实践的瓶颈。

考虑到这个限制因素，发展中国家在适用跨TRIPS协定交叉报复措施时，可以授权给国内私人生产者去从事相关知识产权产品的开发与生产，由国家来承担必要的投资与法律风险，由此来消减参与报复措施相关产品开发、生产、销售的主体担心。

3.3 发展中国家经济、技术实力限制

鉴于多数发展中国家的基础研发薄弱、科技水平不高，即便他们被授权得以在知识产权领域进行报复的机会，常常因为其自身经济、技术实力限制致使其没能最终采取跨TRIPS协定交叉报复措施。

考虑到这个限制因素，发展中国家在适用跨TRIPS协定交叉报复措施时可以选取较易模仿的技术或者较易复制的产品。在牵涉到多个发展中国家的案例中，发展中国家一方面可以在适用跨TRIPS协定交叉报复中采取合作执行，由此尽可能削弱个体经济、技术实力的限制;另一方面，经济、技术实力相对强的发展中国家可以向经济、技术实力相对弱的发展中国家出口其在适用跨TRIPS协定交叉报复措施期间生产的产品，由此弥补个体经济技术不足的弱势从而扩大影响[4]。

4 结语

报复是WTO争端解决机制中不执行WTO裁决的救济措施，其目的在于敦促败诉方及时有效地执行WTO裁决，而跨TRIPS协定交叉报复措施拥有更强的影响力。尽管至今涉及跨TRIPS协定交叉报复的案例有三起，但还没有一起案件真正实施了跨TRIPS协定交叉报复措施。这是因为知识产权具有地域性、国内知识产权存在域外适用的趋势以及发展中国家自身存在经济、技术能力等方面的限制。各国学者们为此也纷纷建言献策，许多成员国也提交提案，然而对于发展中国家而言，亟待完善自身法律制度、提升相关进出口贸易管理能力以及提高经济的发展以及科学技术水平。

参考文献：

[1]赵维田.WTO的司法机制[M].上海：上海出版社，2004：256.

[2]杨国华.WTO争端解决程序详解[M].北京：中国方正出版社，2004：112.

[3]贺小勇.WTO裁决执行与否的法律机理[J].法学，2015（3）：119-121.

[4]薛狄，那力.在知识产权领域进行跨协定报复——发展中国家可用的武器[J].河北法学，2010（5）：88-90.