浅析拉德布鲁赫公式及其运用

侯慧芬

摘 要：德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫提出拉德布鲁赫公式是为了给二战后的纽伦堡审判提供“恶法非法”的法理依据，以便于否认纳粹法的法律效力。拉德布鲁赫公式由“不可忍受公式”和“否认性公式”组成。拉德布鲁赫公式对于纽伦堡后续审判中恢复犹太人公民权利的案件和两德统一后追溯前政府公职人员犯罪案件的司法审判里都起到了重要的作用。

关键词：拉德布鲁赫公式;溯及既往;司法运用

古斯塔夫·拉德布鲁赫于1946年在《南德意志法学家报》发表了一篇名为《法律的不法与超法律的法》的文章，文章中的核心观点被后世人称为“拉德布鲁赫公式”。拉德布鲁赫在此时发表这篇文章，虽没有对当时已经接近尾声的纽伦堡审判产生直接的影响，但是却对后来德国法院追诉纳粹罪行以及两德统一后追诉东柏林边境士兵射杀逃亡者等行为时，提供了强有力的法理依据。

一、拉德布鲁赫公式提出的背景

二战临近结束之时，1945年8月英、美、法、苏四个战胜国在伦敦签署了《控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》及其附件《欧洲军事法庭宪章》，并根据《协定》和《宪章》规定，四个战胜国的法官组成的国际军事法庭和检察起诉委员会负责起诉和审判德国的主要战犯。此次审判被国际社会称为“纽伦堡审判”。纽伦堡审判是在国际法极其薄弱的情况下进行的，其目的不止在于审理和处罚战争罪犯，同时是为了改革和充实国际法，借以建立世界新秩序，达到控制侵略战争、确保人类持久和平的目的。因此，纽伦堡审判的价值不仅在于它怎样忠实地解释过去，同时在于如何认真地儆戒未来。

这就给法庭提出了一个难题。当时的国际法极其薄弱，没有现成的规则加以依赖，也没有相关的先例可以遵循。同时，德国是一个法治传统深厚的国家，德国法学界对于基于一个宪章就能审理案件的审判有诸多的不信任，并且提出了以下质疑：（1）管辖权问题。根据国际法的相关规则，任何国家对另一国的行为在没有另一国的同意下，并没有刑事或民事管辖权。《宪章》作为《协定》的附件，并未经过作为轴心国的德国的批准加入。因此德国法学界认为四个战胜国没有管辖权（2）分权原则问题。法庭的检察官和法官，同时也是纽伦堡审判的立法者，也就是《欧洲军事法庭宪章》的起草者，德国法学界认为这违背了分权原则。（3）个人责任问题。德国法学界认为对于战争的罪行，承担责任的应当是德国和德意志民族，而不应当是个人。（4）溯及力问题。当时控方罗列了四条罪名，分别是密谋罪、破坏和平罪、战争罪、反人道罪。然而，只有“战争罪”具有国际法基础，密谋罪、破坏和平罪和反人道罪都是新创罪名。也就是说出了“战争罪”之外，其他罪名都违背了“法不溯及既往”的原则，拉德布鲁赫在此时发表这篇文章，提出“恶法非法”的观点，意在为法庭在论证溯及既往问题上提供法理支持，因为想要纳粹的战犯为过去的行为承担个人责任，就必须否认过去纳粹政府颁布的法律效力。

二、拉德布鲁赫公式的主旨与构成

在《法律的不法与超法律的法》一文发表后，拉德布鲁赫的法哲学思想被认为经历了重大的转向，由二战前的实证主义转向了二战后的自然主义。弗莱堡大学教授弗里兹·冯·希佩尔认为，在前期拉德布鲁赫和后期拉德布鲁赫之间，经历了一次类似禅宗顿悟的体验，但拉德布鲁赫的弟子考夫曼认为，只有掌握了拉德布鲁赫的二律背反的思维方式，以及结合拉德布鲁赫的作品和人格，才能正确地评价他的法哲学。所以，只有了解拉德布鲁赫的相对主义法哲学思想，才能更好的理解拉德布鲁赫公式。

拉德布鲁赫的思想的哲学基础来源于康德哲学的“二元论”与新康德主义哲学弗莱堡学派的“价值论”，法学思想来源于新康德主义法学以及自然法与实证法法学间的学术之争，在此基础上拉德布鲁赫形成了相对主义法哲学思想。所谓的“相对主义”，指的是在法的现实与价值之间，保持一致中立的态度和立场，“因为它的任务只是在一些最高级的价值判断关系中，或者一定的价值观和世界观的范围内确定每个价值判断的正确性，而不是就这个价值判断和世界观本身来做出评判。” 相对主义是一种哲学态度和哲学方法，这种态度首先不回避问题本身，其次乐见各种观点、立场的共存，具有“求同存异”的意蕴和知趣;同时，当说明问题的可能性不再存在时，相对主义者也便退缩到一旁，不再置喙结论的终极意义。因此，相对主义的方法论具有包容的方法论特性，而从此出发便也使得相对主义的法哲学变得更具活力和宽容精神。因此，可以得出结论，拉德布鲁赫在发表《法律的不法与超法律的法》后被认为法哲学思想存在根本性转向的观点是不成立的。在二战前，他对法三大价值，也就是法的安定性、正义、合目的性的序列问题中，认为法的安定性应当处在第一序列;二战后，他认为正义应当处于第一序列。其他学者据此认为拉德布鲁赫二战前持实证主义的观点，二战后持自然法的观点。但拉德布鲁赫的法哲学相对主义法哲学思想本身具有包容的特征，无论是安定性处于第一序列还是正义处于第一序列，三者都平衡有序的在相互影响，相互作用。无论处在什么情况，法的安定性、正义和合目的性都是法必须追求的价值。

在《法律的不法与超法律的法》中，拉德布鲁赫重申了他对法价值的基本立场。首先，法的安定性是法自身包含的价值。“但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值”除此之外，法还拥有正义和合目的性的价值。在拉德布鲁赫的相对主义法哲学中，法的安定性、正义与合目的性这三种法律价值是法理念的三个不同作用方向。通常情况下，安定性是居于首位的，即便法律不善也不能动摇安定性。但在极端情形下，例如，纳粹法因为完全缺失正义价值，正义就与法的安定性价值发生了剧烈的冲突。为了解决这一问题，拉德布鲁赫提出了以下解决方法：“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为 ‘非正确法的制定法必须向正义屈服。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的，但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的：凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法就不再仅仅是‘非正确法，毋宁说它压根就缺乏法的性质。”这就是拉德布鲁赫公式。可以发现拉德布鲁赫公式由两个部分组成：当制定法与正义间的冲突达到了不能容忍的地步，制定法应当向正义区服，这是“不可忍受公式”;平等是正义的核心，在實证法的制订过程中有刻意否认平等的地方，其作为法律的性质将被否认，这是“否认性公式”。这两个部分是有所不同的，不同表现在于两个方面：其一，不可忍受公式涉及的是法的效力问题，而否认性公式涉及的是法的概念问题。前者力图为“有效的法”与 “无效的法”提供区分标准，而后者则要回答“是否存在法”的问题。其二，不可忍受公式具有客观性，它指向非正义的不同层次，包括能容忍的正义与不能容忍的正义;相反，许多学者认为否认公式在某种意义上具有主观性，因为它指向的是立法者的目的或意图。或许正因为如此，既有的学术文献主要关注的是不能容忍公式，而绝大部分德国联邦宪法法院与最高法院的相关判决援引的也是不能容忍公式，就连拉德布鲁赫本人也不主张运用“否认公式”。否认公式无论是在学界还是在司法实务中都处于“隐退”的状态，因为对后者的一个常见的批评是，“否弃正义的故意”几乎是难以证明的。

三、拉德布鲁赫公式的运用

拉德布鲁赫公式提出的时间是在纽伦堡审判的末尾，并没有对当时的审判产生直接的影响，但是却对纽伦堡后续审判产生了影响。拉德布鲁赫公式首次运用的实例，是1968年德国联邦法院为了裁决一个犹太人移民国籍恢复的案件。一名犹太律师在二战爆发之前移居荷兰，后从荷兰被驱逐出境，在此之后再没有取得对他的联系。二战结束后他的继承人认为应当他的财产，于是提出申请，但只有确认该犹太律师的国籍才能繼承财产。但根据纳粹1941年《帝国国籍法》的规定：“犹太人于下列情形下丧失德国国籍： （a）在本法生效之日时已在国外有正常居所的犹太人，自本法生效之日起; （b） 本法生效之后在国外获得正常居所的犹太人，自其变动正常居所至国外之日起。”联邦宪法法院恢复了该犹太律师的国籍，因为法院认为《帝国国籍法》违背了正义的准则，因此是无效的。“当国家社会主义党统治时期的法律规定同正义的基本准则是如此明显地相冲突，以至于一个准备适用它们或认清其法律后果的法官将会发布一个非法的裁决，而不是一个合法的裁决，这时就可以否认它们的效力”，《帝国国籍法》明显违背了这些准则。在这部法律中，同正义的冲突达到了这样一种不能容忍的程度，以至于该法必须被认定为无效。同时，宪法法院认为，即使该法已被付诸实施多年这一事实也不能使其成为有效的法律，因为一部违反法律构成性准则的非法律无论如何都不能因其已经被适用而被遵守。在这份犹太人国籍案的判决中没有直接提到拉德布鲁赫的名字，但拉德布鲁赫公式的相关表述例如“不正义”“不可忍受程度”等都被运用，因此这份判决是被认为直接引用拉德布鲁赫公式的第一份判决。

联邦最高法院民事评议庭所判决的另一个案件，与上述案件相似。一位犹太妇女在1939年移居瑞士，但是在德国的银行留有一笔存款。在战争结束后该犹太妇女重回德意志联邦共和国定居，并要求返还这笔存款。在整个战争期间该笔存款都是以这位妇女的名义在被银行记录在案。本案的问题在于该妇女是否根据《帝国国籍法》的规定丧失了国籍。本案的判决核心意思如下：从属于《帝国国籍法》第11号令的内容应当视为自此无效，因为其极端不公正的内容与任何法治秩序的基本要求不符合。本份判决与上一份判决思路一致，都认为当法律的不正义达到一定的程度，使得制定法与正义间达到不可忍受的地步，制定法将会失去效力。

拉德布鲁赫公式还对德国统一后的追溯前公职人员犯罪的案件产生了影响。1949年两德分立以后，柏林也被分为东柏林和西柏林两个地区，并成为冷战的前沿阵地。起初，柏林市民是可以在市内自由活动的，但随着冷战的逐渐升级，1952年东西柏林的边界开始关闭。1961年东德政府紧急修筑了柏林墙，并颁布法令规定东德居民未经许可不得进入西柏林。同时，依据东德边界法令的相关规定，边界守卫可以采用武力阻止逃亡。1984年一位德国男青年试图翻越柏林墙，并且在听到守卫的广播警告后仍不停止翻墙的行为。守卫在阻止无效以后鸣枪示警，但还是没有能够阻止他。于是两名守卫向该青年开枪射击，两人各开了二十多枪，持续几分钟时间。青年被击中后倒地，当天抢救无效死亡。这个案件引发了拉德布鲁赫公式的再次运用。案件争议的焦点是守卫开枪是否符合当时德意志民主共和国的法律规定。被告们提出了如下的抗辩理由：根据1982年《德意志民主共和国边界法》第27章第2条规定，可以使用枪支阻止越界;在实施边界法制时使用枪支不会被起诉是东德政府的既有惯例。同时27章第3条规定： “使用枪支时应当尽可能不要危及人命。”根据这两条法律，此案中守卫开枪是完全合乎当时法律规定的：首先，东德刑法将穿越边界规定为重罪;其次，两名守卫已经采取了一切可能的阻止措施，包括广播警告和鸣枪示警，都没有能够阻止迈克尔继续越界，在这种情况下，如果不开枪迈克尔就可能成功越界;最后，“使用枪支时应当尽可能不要危及人命”只是一个模糊的指示性规定。因此，阿列克西教授认为在该案中《德意志民主共和国边界法》的效力问题是无法回避的，只有诉诸拉德布鲁赫公式才能为惩办罪犯提供充分的法律论证。在对于此案的三级审判中，德国法院都拒绝了被告们所提出的抗辩理由。1992年，柏林地方法院的判决认为，这些辩护理由的基础是靠不住的，因为它们十分邪恶地和令人难以容忍地违反了“正义的基本准则和国际法保护下的人权”。 1994年，联邦司法法院的判决直接诉诸了拉德布鲁赫公式，判决中写道：“实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法的法必须让位于正义。1996年，联邦宪法法院维持了联邦司法法院的判决，并在判决中写道：“在这个非比寻常的情形下，客观正义准则的要求本身，以及这种要求所包含的对国际共同体认识到的人权的尊重，都使得法院不可能接受这样的辩护理由。”综观这三个判决，基本都采纳了拉德布鲁赫公式的论证，基本都是以实在法与正义有冲突为由否决了《德意志民主共和国边界法》的效力。

距离拉德布鲁赫公式的被提出已经过了七十余年，在这七十多年间拉德布鲁赫公式引发了广大的讨论，也多次被运用来解决疑难司法案件。拉德布鲁赫公式是拉德布鲁赫对于纳粹主义的重新反思，也是对自己多年研究成果的突破，其在承认法具有安定性的前提下最大程度的维护了正义。拉德布鲁赫力求在法的安定性和正义之间找到一个平衡点，对于纳粹时期遗留的不正义的案件，提出了自己的解决方案。

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