论公开盗窃的合理性

刘兵

摘 要：盗窃罪的传统观点认为，盗窃罪的基本特征正为秘密性和以采取和平手段取的财物的行为。随着犯罪形式的多样化，为了解决一些司法实务中的难题，一些学者提出了共公开盗窃的理论学说。该学说的出现揭露了传统理论对盗窃罪与抢夺罪区分的弊端。盗窃罪以非法占有为目的，行为人采用和平的手段取得财产的行为，既可以采用秘密的行为方式也可以采用公开的行为方式。本文以两种学说结合司法实务进行对比分析，从司法实务、主客观要件以及社会公众认可的角度来论述公开盗窃的合理性。

关键词：盗窃;抢夺;秘密性;公开性

0 引言

对于盗窃罪与抢夺罪的认定，目前有两种学说，一种是学说认为，盗窃罪要符合行为人主观上秘密性以及采取平和的手段窃取财物的行为，该学说也是传统理论学说，但是随着社会的不断发展，多样化的犯罪形式使学术界对传统理论认定盗窃罪的构成要件产生了一定的质疑。因此产生了一种新的观点，该观点认为，盗窃罪的成立不仅限于秘密性，行为人的公开窃取财物行为也能够认定为盗窃罪。例如，甲的手机从二楼落下，碰巧落在了路过的乙跟前，甲这时把连忙站在窗户边看着手机掉落的位置，催促儿子丙下楼捡手机，乙看到甲后拿起手机就走了，甲只能眼睁睁的看着手机被乙拿走。根据传统理论去分析该案例，行为人主观上并不具有秘密性，故不构成盗窃罪，且认为乙的行为构成抢夺罪。在司法实践中也不乏有此类案件的发生，多数是以抢夺罪定罪。盗窃罪与抢夺罪在司法实务中属于最常见的犯罪形式，在实物界对两罪的认定问题上也产生了很大的争议，具体应以那个学说为准这一点是值得思考的。

1 盗窃罪“公开性”与“秘密性”之争论

在我国传统理论中，对于盗窃罪的认定除了符合其构成要见之外还要求具有秘密性的特征。但是随着刑法学理论的不断发展，一些学者提出了公然的手段窃取他人财物也应认定为盗窃罪。该学说也引起了学界的激烈讨论，从而形成了两种不同认定盗窃罪的学说，即，盗窃罪的公开性说和秘密性说。

1.1 盗窃罪秘密性说基本立场

盗窃罪秘密性理论学说是我国传统认定盗窃罪的学说。持盗窃罪秘密性学说观点认为，运用和平手段公然取得财产的行为，具有公开性的特征，而公开性符合刑法二百六十七条规定的抢夺罪的特征，盗窃罪的与之相反，只能适用秘密性。该学说不仅得到了学界的认可，同时在司法实践中法院在认定盗窃罪与抢夺罪的区分标准上也是依照该学说。持秘密学说的学者认为，秘密窃取是指行为人采用的自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，只要行为人主观上是秘密窃取，即使客观上他人发觉或注视也不影响盗窃罪的认定。在我国现行的刑法第二百六十四条的盗窃罪规定中也未对客观行为进行公开性和秘密性的限定。通说认为盗窃罪的秘密性具有三个特征：首先，时秘密的主观性，也就是行为人自认为其行为不被他人发现进行窃取财物。其次，秘密的相对性，相對性时仅针对被害人而言，占有人以外的第三人发现，也能认定盗窃罪。第三，秘密的时间性，秘密窃取并不要求盗窃的全过程，而是要求取财的过程。盗窃罪秘密性的三个特征是传统理论判断盗窃罪与抢夺罪区分的标准。

1.2 盗窃罪的公开性说基本立场

盗窃罪公开性学说认为，盗窃罪不限于秘密性，也就是说，盗窃罪不以秘密性为构成要件，行为人的取财行为只要未对被害人或者其财务有暴力就构成盗窃罪。公开盗窃学说的提出者张明楷教授主张，只有夺取财务的行为有可能致人伤亡的情况下才能认定抢夺，也就是再强调抢夺罪的对物暴力的同时，也有存在对人有可能的暴力。依据此判断标准形成了区分盗窃罪与抢夺罪的新界定说。张明楷教授认为：窃取行为虽然具有秘密性，其原本的含义也具有秘密性，但是如果仅限于秘密性，则必然存在处罚上的空隙，造成不公平的现象。同时持盗窃罪公开说的学者还主张，盗窃罪与抢夺罪不是A与非A的对立排斥关系，而是可以包容评价的关系，如果非法夺取公私财物的行为，不符合盗窃、抢夺以外的其他犯罪构成要件，事实上不能以法无明文规定不为罪为由而认定无罪，因为既然非法秘密窃取的行为成立盗窃罪，那么非法公开取得财物的行为就不可能不成立无罪。

2 两种学说之简要评析

2.1 盗窃罪秘密性之评析

对于盗窃罪秘密性理论学说有利的一面也有弊的一面，利的一面在于，从法律规定这一层次来讲。我国刑法经直接夺取性财产犯罪分别规定为，盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪。自古以来，在我国无论是法律规定还是民众的观念，均认为盗窃罪时秘密窃取，抢夺罪具有公然性，我国现行刑法也继承了这一传统法律文化，通说的区分标准很好的体现了刑法的内在精神。从司法实践的角度分析，法官在判案时以通说为标准，在对于区分盗窃罪与抢夺罪时，只要是行为人的行为具有秘密性就认定为盗窃罪，具有公开性就认定为抢夺罪，就能够有效的避免抢夺与盗窃相混淆。对于盗窃罪秘密性理论学说弊的一面在于，从刑法原理主客观相一致的角度分析，通说的观点在司法实务中很难区分盗窃罪与抢夺罪。通说观点认为，不仅要求行为人客观上具有秘密性，主观上也要具有秘密性。盗窃罪的秘密性说和公开性说这两种理论学说其本质在于对盗窃罪和抢夺罪的界定。对于秘密说界定标准，该学说主张是行为人主观上的秘密性，这一点要求行为人主观认为其行为是秘密的，而抢夺罪要求行为人主观是公开的。对于这一点笔者认为，如果按照这样区分盗窃罪与抢夺罪，那么在司法实践中一些案件是无法定性的。比如，甲有病瘫痪在床，乙进到甲的房间里面盗窃财物，甲大声制止，但由于行动不便无法下床，看着乙把家里的东西盗走。对于此行为该如何定罪呢？如果按照行为人主观是秘密性的话，那么就无法认定盗窃罪，在认定抢夺罪时，还要求对物有暴力行为，该案件中对物明显没有暴力。对被害人也没有可能的暴力发生，那么不认定抢夺罪。所以盗窃罪要求行为人主观具有秘密性说法是不合适的。盗窃罪具有秘密性也是盗窃罪的一个常见情形。笔者认为，从逻辑上讲不能将一个罪的常见情形当作一个罪的必要条件。如果将一个罪的常见情形最为一个罪的必要条件是不符合法理的。

2.2 盗窃罪公开说之评析

对于盗窃罪的公开性有学者认为，该学说超出了国民预测可能性。对于该观点笔者认为，正是随着社会的不断发展，出现了不同形式的犯罪，同时也出现了一些新学说对传统学说的质疑。正是在这种新旧学说碰撞的情况下，刑法理论才能够更加完善，并不能以传统民众的观念来否定新学说的成立。盗窃罪的公开说相比秘密说理论来说更具有说服力，公开说在理论上有两种表现方式：第一种是违背财物管领者的意思，公然地不法获得财物管领着管领之下的财物;第二种是获取别人没有贴身管领物的举动。这种方式取财行为应认定为盗窃，比如，甲在行走时不小心摔了一下，一时站不起来，手机也摔出距离自己不远的地方，但是由于无法起身拿不到手机，被路过的乙拿走，在甲的注视之下拿起手机大摇大摆的从甲身边走过。此时根据盗窃罪的公开性理论，完全可以认定乙的行为为盗窃罪。采用公开盗窃理论说更有利于在事件中区分盗窃罪与抢夺罪。笔者认为公开盗窃说理论能够更好的弥补盗窃罪秘密性通说理论的缺陷。

3 公开盗窃合理性之理由

综上所述，笔者认为采用盗窃罪公开性理论学说更具有合理性。根据以上内容的评析，笔者的立场已经非常明显了，下面笔者将从三个角度分析公开盗窃理论的合理性。

第一，从司法实践的角度分析。我们承认在司法实践中存在大量的案件都是依据盗窃罪的传统理论学说认定的。但是也有很多案件是符合公开盗窃罪的标准。

并且在刑法第二百六十四条中并未规定盗窃罪一定是秘密的行为方式。若依据盗窃罪秘密性的观点会导致许多案件在司法实践中无法得到妥当的处理。比如，主人瘫痪在床，保姆将主人家的財物搬出，在搬的过程中，主人醒了，身体不能动只能看着保姆搬东西，保姆见主人醒了，没有理睬继续搬，依据秘密说的观点，在主人醒来之前构成盗窃罪，在主人醒来之后构成抢夺罪。然而如果按照此观点定罪是不妥当的，犯罪人行为构成何罪应看行为人的行为特征而非主观想法，在主人醒来前后，保姆的行为是同样的行为，寻对主人的人身没有暴力的危险，均构成盗窃罪。从司法实践中看，如果仅依据传统理论学说盗窃罪的秘密性，那么将导致很多案件在认定是盗窃罪还是抢夺罪时，就难进行区分。

第二，从主客观方面分析公开盗窃理论的合理性。根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物。根据刑法的规定可以看出，在主观方面要求行为人有故意，并且要具有非法占有的目的，并没有要求行为人是否认识到自己的行为具有秘密性。只要求行为人采取平和的手段窃取财物。除此之外，根据刑法阶层理论，概括行为人主观状态应该是依据行为人的客观行为，来决定其主观状态，而不是仅依据行为人主观上的秘密性就认定其为盗窃罪，反之而认定为抢夺罪。被害人是否知道行为人的行为标准来判断行为人的主观状态缺乏刑法基本原理的支持。笔者认为，如果行为人客观上是具有公开性的那么主观上也具有公开性。根据盗窃罪公开说的基本原理，盗窃罪公开说时符合刑法主客观相一致原理支撑的。

第三，从社会公众认可的角度分析，笔者认为，虽然公开盗窃理论学说遭到了学界不少学者的质疑，但是根据学说在实践中的不断发展会得到社会公众以及司法工作者的认可。得到社会公众认可的理由有以下几点：首先，公开盗窃理论学说并不否认盗窃罪秘密性的存在，笔者认为公开性学说在很大程度上弥补了盗窃罪传统理念的不足之处。其次，在司法实践中能够更好的界定盗窃罪与抢夺罪，不至于一些案件无定罪依据。第三，在我们学习刑法学的过程中，有关争议的理论焦点很多。这也侧面证明了刑法在发展，刑法学的理论知识在不断更新。在我们的司法实践中出现的问题很多，而这些问题正式加速了刑法理论的更新，也正需要一些新的理论去解决这些问题。这些新理论也会被社会大众接受。

4 结语

综上所述，本文根据两种理学说的分析比较，笔者认为，盗窃罪公开性理论学说的对盗窃罪传统理论学说的补充，更有利于解决司法实务中的问题。坚持盗窃罪公开性理论学说，把盗窃罪的认定不在仅限于秘密性的理论，这是符合我国刑法主客观相统一的犯罪构成原理。在解决实物问题是更加具有指导意义，更有利于完善我国刑法理论体系。

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