我国法院附设律师调解制度的困境及对策

摘要：法院附设律师调解作为一种新兴的调解机制应用于试点法院，尚存在诸多问题，主要体现在，律师调解员存在以公谋私、司法公正受到挑战，律师主持调解的独立性受到法院的干预及法院附设律师调解处未能充分发挥律师调解员的专业优势，产生这些问题的原因是实践模糊了律师调解的定位、法院附设律师调解准入与考核机制不足，未对法院附设律师调解建立有效的激励机制。针对上述问题，应当建立法院附设律师调解激励机制、在律师与法官中间建立绿色屏障、完善法院律师调解员的准入与考核机制，进一步完善法院附设律师调解工作。

关键词：法院附设律师调解;律师调解员;司法公正

2017年9月，最高人民法院联合司法部出台了《关于开展律师试点工作的意见》（以下简称《意见》），该意见在建立律师调解工作模式的第三条规定：“在人民法院设立律师调解工作室。试点地区的各级人民法院要将律师调解与诉讼服务中心建设结合起来，在人民法院诉讼服务中心，诉调对接中心或具备条件的人民法庭设立律师调解工作室，配备必要的工作设施和工作场所。”法院附设律师调解制度是指法院在诉讼服务中心附设一个律师调解工作室，并由专业律师主导调解活动，对双方当事人进行调解的解调机制。法院附设律师调解制度不仅可以减轻法官因案件过多而影响办案效率、降低办案质量，而且还为律师专门队伍充分发挥自己专业优势提供了另一种新的平台。法院设立律师调解工作室，意味着律师的调解活动要在法院的主导下进行，律师在法院作为中立第三方解决当事人双方纠纷时，要受到法院的管理、监督以及各方面的约束。法院设立律师调解工作室在现实中还面临着一些发展困境。为此，本文主要从法院设立律师调解制度在实践中面临的问题入手，来分析问题产生的原因，最后就如何进一步完善我国律师调解制度提出若干建议。

1 试点法院附设律师调解制度实践中产生的问题

（1）律师调解员存在以公谋私、司法公正受到挑战。律师调解员作为中立的一方，在为当事人双方提供调解时可能存在着利益的冲突，严重影响司法公正，挑战司法权威。具体而言，该利益冲突主要包括：①以公谋私的风险。在实践中，有些律师作为调解员入驻法院，其主要目的是试图通过调解增进与法官的交流，知悉法官的判案思路，从而提升自身的法律素养与逻辑思维能力。而有些律师调解员的目的则是想在案件调解过程中明示或者暗示法官将当事人推荐给其所在律师事务所，为本所或本人谋求经济利益，或者与法官存在其他利益上的勾兑。②中立性的风险，即律师调解员在为当事人调解的过程中可能会不自觉地对案件产生先入为主的预判，习惯性的站在一方当事人的角度去考虑，而无法站在中立性的角度对案件进行判断，从而形成了偏向一方当事人而使得另一方当事人遭受不公正对待，最后导致调解结果的不公正。③勤勉的风险，我国律师调解制度尚属于初级阶段，很多律师对参与法院调解的积极性不高，这对我国法院附设律师调解制度来说是个巨大的挑战。大部分律师只将调解作为其兼职业务，因而律师调解员在参与法院的纠纷调解过程中，考虑到本人所花费的时间以及因参与法院纠纷调解而产生的预期利益损失等因素，律师可能出现一些消极怠慢、敷衍应付等的消极行为。

（2）律师主持调解的独立性受到法院的干预。在司法实践中，律师在主持调解的过程中往往会受到法官的干预，其主持调解的独立性无法得到有效的保障。专业性也并不能得到充分的发挥，在法院附设律师调解制度上律师扮演着法官助理的角色，该制度形式上是律师主持调解，但实质上律师却成为了法院为减少其工作量而聘用的一个帮手罢了。法院干预律师调解主要有以下几个形式：一是律师只能调解法院交给其承接的案件，而无法主动去选择自己擅长的领域，只能听从法院的安排。二法院设置的律师调解工作室主要是由法院的专门管理人员进行管理，律师调解员无法自由对调解工作室进行支配。三是律师调解员要按照法院的管理规则参与调解，服从法院的安排。在司法实践中，通常法院都会安排律师调解员跟随承办案件的法官共同对当事人双方进行调解。调解产生的结果多少都会带有承办法官的意志，致使当事人无法分清律师调解和法院调解的区别。

（3）法院附设律师调解处未能充分发挥律师调解员的专业优势。习近平总书记指出，律师队伍在法治国家中占据重要地位，他们是法律的主要践行者、推动者，是推动依法治国的必不可少的一支重要力量。律师调解制度的出台，为律师队伍拓展新的业务提供了一个学习的平台，使得律师队伍不仅仅只限与诉讼与非诉讼业务。法院附设律师调解制度的主要原因在于律师具有扎实的法律专业功底，丰富的理论经验。 对于疑难案件，相比于人民调解员，律师调解员更能快速的分析案情以及捕捉当事人之间的争议焦点，高效率的解决当事人之间的争议。 每个律师都有其擅长的领域，然而，在实践中，法官或者立案庭的工作人员在接收案件后，未针对律师擅长的专业领域就将案件随意分配给律师进行调解，这就滋生了法官为了减轻自己的工作量，而滥用职权将部分案件移交给律师进行调解，导致律师调解效率低下，法律专业知识未得到充分的发挥，当事人的纠纷未得到彻底的解决，与法院附设律师调解制度的初衷相背离。导致律师调解员变成了法院的替补队员，哪里有需要，就往哪里凑数的情况，从而未发挥律师调解制度的专业化优势，严重的造成了法律服务资源浪费的局面。

2 法院附設律师调解制度在实践中产生各种问题的原因

（1）实践模糊了律师调解的定位。法院附设律师调解制度的初衷就是利用律师的专业职业素养，调解在人民调解制度下无法解决的专业性强、法律关系复杂的案件。上文所述，法院将律师调解看作为人民调解的一种，其一在于部分法院并没有按照《意见》政策指导，将法院附设调解工作室，而是将与其他调解方式混用。 实践中对于适用何种方式的调解，不同的庭室各有侧重，甚至只要能够解决纠纷，适用哪种方式的调解并不存在选择的问题。根据案件的不同类型，有的庭室偏好于人民调解，有的则偏好于律师调解，有的两者混用。导致律师调解与人民调解趋于一致，未突出律师调解制度的专业化优势，也模糊了律师调解与人民调解的界限。

（2）法院附设律师调解准入与考核机制不足。律师调解制度在实践中未体现其专业化优势原因之一是未建立律师调解员的选任、培训机制。律师进入调解员行列，不仅要求律师调解员拥有扎实的法律基础，还要具有从事调解行业相关的业务能力，而且律师在进行调解工作的过程中可能还要承担送达文书，制作笔录，固定证据等一些专业性问题较强的工作。律师进入法院附设调解员队伍主要渠道是通过律师协会的招聘审核和相关机构予以推荐，没有选拔标准及考核机制，这就导致了律师调解员的素质良莠不齐。部分律师虽已经进入调解员队伍，但其名不副实，既没有发挥其专业化优势，也无法发挥其专业化优势。律师进入法院进行调解，部分律师认为可以通过在调解中的思维转变提升代理业务能力。但同时，部分律师进入法院调解带着与法官“混熟”的私心以为代理业务提供方便，由此产生了律师调解员的勤勉危机。

（3）未对法院附设律师调解建立有效的激励机制。《意见》第14条规定明确规定了法院附设律师调解工作室的经费由政府通过采购服务的方式，按照人们民法院调解案件的数量、质量以及社会效果来决定调解经费的多少，并将调解经费作为人民法院的专项费用。意见的这一规定的本意是好的，但是自古以来律师行业都是以提供的法律服务来获得盈利的，其行为是一种市场化的行为。律师作为市场化的主体，其行业本身就具有逐利性，如果律师调解不进行收费，仅仅靠政府购买服务或者人民法院给予一部分财政预算补贴的方式，给予律师调解员的报酬不能满足律师的基本职业要求，将会导致律师调解员进入法院调解的后劲不足，律师调解员职业吸引力较低，律师参与调解的积极性也会下降。尽管《意见》第18条规定了试点地区的法院或行政机关应当对积极参与律师调解工作的律师进行表扬，并建立相关的奖励机制，对表现优秀的律师及律师事务所颁发荣誉证书或给予律师一定的物质表扬。 然而，这也仅仅是行政奖励，到目前为止，仍未提出建立收费机制，仍然将法院附设律师调解制度视为提供公益性，受益的也只是那些热心从事公益事业的律师，这也并不能充分地调动大部分律师参与法院调解这一工作当中来。

3 我国法院建立律师调解制度的思考及相关对策

（1）建立法院附设律师调解激励机制。值得肯定的是，《意见》规定律师调解员的劳动报酬纳入国家预算，由政府通过采购服务的方式，纳入人民法院的专项预算是有一定的历史因素的。制定这项条款的主要原因是，在我国现阶段，不论是何种调解形式，它几乎都是不收费的，这就给当事人造成了所有的调解形式都是无偿的错觉。律师行业自产生以来，一直以市场化主体的形式存在，律师凭借自己的理论知识、专业技能及实践经验为当事人提供法律服务，并收取相应的劳动报酬。尽管律师作为法律共同体成员，需要向社会承担一定的责任，但只是一味地强调其责任而忽视其生存发展的需要，不仅无调动其积极性，反而会产生相反的效果。有学者指出“由律师承担部分社会纠纷化解的公共职能，则首先要通过激励约束机制以保证其在私益与公益之间能够自由且规范地完成角色与身份转换。”所以，为了让法院附设律师调解制度发挥其应有的作用，相关部门应建立行之有效的奖励机制，其中经济因素对于人才的激励有着决定性作用。

（2）在律师与法官中间建立绿色屏障。经历史实践证明，在律师与法官中间建立绿色屏障，以此来避免律师与法官就案件进行黑色交易，以损害当事人利益为代价的有损司法公正现象出现。法官应当严格遵守审判规则，严格中立，每时每刻都必须保持高度警觉，对于想要破环司法公正的人应当远离，不给任何人利用各种便利的条件实施挑战司法权威的机会。例如，法院不能因为律师在法院担任调解员一职而分配代理案件或者介绍案源等，一方面避免当事人由于不利的诉讼结果而将“怒气”转移到法院，有损司法与法律权威;另一方面，避免另一方當事人“怀疑律师与法官存在利益纠葛关系”而对诉讼结果产生怀疑。 再者，律师在代理业务的过程中不得利用律师调解员的身份来取得当事人的信任，进而进行委托，律师调解业务仍受律师职业道德规范的约束。各地区法院应当建立律师调解员名册，定期对名册进行更新或流动，防止与法官长期接触建立起“人情关系”出现有违正义之情形。建立法院附设律师调解员惩罚退出机制，出现严重违反法律规定与行业准则行为的，可以参照《律师法》和《律师协会会员违规行为处分规则》来处理。

（3）完善法院律师调解员的准入与考核机制。从律师这个群体出现以来，一直都是以诉讼和非诉讼作为其主要业务，很少有律师接触调解这一方面的领域，即便是有参与过的律师，也只是代表己方当事人与对方当事人进行协商、交涉，为己方当事人争取利益最大化。所以想要律师尽快转变自己的角色，本人认为应当完善律师调解员的选任与培训机制。这么做的好处主要有两方面，一方面是律师调解员通过司法行政机关的层层选拔，按照公平公正的选拔流程，最终被公权力授予的调解资质，在一定程度上提高了律师调解员这项职业的公信力，使律师调解员在主持调解的过程中更能说服双方当事人，法院附设律师调解制度也就能够得到有效的实施及良好的社会效果。另一方面，法院可以定期的对律师调解员的法学基本理论、职业技能、职业道德进行培训与考核。这样不仅可以提高律师调解员的调解能力，还可以提高调解的成功率。经过考核不能继续胜任律师调解员的律师，及时的进行淘汰，更新律师调解员的名单。留下优秀并且专业的律师担任律师调解员这一职位。律师成为一名正式调解员后，司法行政机关应当制作律师调解员名单，对哪一位律师擅长哪一领域进行记录，以便法院可以根据律师调解员擅长的领域进行安排调解工作，提高调解的成功率。因此，优秀的律师不一定是优秀的调解员，所以律师调解员不仅要在专业技能上面提升自己，还要在道德层面上高标准的严格要求自己。

参考文献：

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作者简介，吉亚玉（1995—），女，黎族，海南人，研究生，研究方向：诉讼法学。

（作者单位：海南大学）