法律与道德之争

摘要：法律与道德的问题也是“恶法问题”，自然法学派和分析实证法学派一直争论不休，哈特在继承传统的分析实证主义法学的基础上，吸收了自然法学派的观点，形成了自己新的观点，认为法律本身就会包含道德的内容，但是道德一定不是法律的全部，法律跟道德并没有必然的联系，但是哪怕没有联系甚至与道德截然不同，那也应该是法律。本文十分赞同哈特提出的新的恶法亦法论，并与新自然法学派的观点进行了比较分析。

关键词：法律与道德的关系;法的概念;良法与恶法

1 法律于道德之争的历史渊源

1.1 西方古典自然法学的理解

西方古典自然法学和分析实证主义法学的争论一直没有停止过，在对法律和道德关系问题上的分歧尤为突出。对自然法学派来说，法律代表正义是理所当然的，法律实证主义以分离命题和社会事实命题解决法律的可批判性和权威性问题把道德与法律隔离开，即把道德正当性处理到法律的定义之外，正是为了更好地保持对法律进行道德批判的可能。

古典的自然法学家孟德斯鸠认为法就是由事物性质产生出来的必然关系，对于人来说，就是人的本性，如趋乐避苦，追求自由，所以法律在制定的时候应该遵循人的理性，制定法应该遵循自然法，不遵循自然法的制定法是违背人性的，是违背人类社会发展规律的，这种法是恶法，人们可以不遵守它。

1.2 传统的分析实证主义法学之辩

传统的分析实证主义认为，自然法理论就其批判性而言，会消解法律的权威。因为自然法学说总是以道德为标准来论证法律是否应当被遵守，但是如果是这样，那么法律的存在似乎就没有必要，法律本身没有强制性，人们只遵守合乎道德的法律，那么法律只是形式上的存在，是一种狐假虎威的存在，真正有威力的是人们心中的道德观念。第二，自然法理论就其保守性方面理解，又会损害对法律进行道德批判的可能性。因为恶法非法推导出法皆善法，实际上并没有真正的善法，哪怕有也有其使用范围，随着社会实践的发展，曾经的善法可能不适用于现在的情况，所以，并没有真正意义上的善法。所以分析实证主义法学家认为，自然法学派将法律理想化，可能会导致法律成为对人们行为的唯一评判标准，而这个标准又因为已经被确定为一个完美的规则而不会改变，简而言之，自然法学派的这一观点让法律没有改进的空间，良法终会变成恶法。第三，即使不考虑法律权威的维护和法律的道德批评的可能，按照自然法的学说，何谓正当性也始终是个难题，它非但会导致漫无边际的争论，而且可能成为权势者利用的工具。也就是说，连自然法学派自己也不知道什么是正当的，什么是道德，每个人都有自己的道德，都有自己的价值观，如果按照自然法学派的观点，每个人按照自己的道德行事是根本行不通的，最终只会导致混乱。

2 富勒的新自然法学

2.1 富勒的双重道德

富勒不仅继承了古典的自然法学派的思想，认为法律和道德密不可分，而且提出法律本身的存在也必须以一系列法治原则作为前提，据此他提出了义务的道德和愿望的道德。愿望的道德值得是指在理想状态下一个人应该有的道德，义务的道德就是一个人应当有的最基本的道德，举个例子来说，一个人如果没有请你朋友吃饭，你违法的可能是愿望的道德，你如果伤害了你的朋友，你违法的就是义务的道德了，而义务的道德跟法律就很接近了。但是这并不能说明法律与道德密不可分，所以富勒又继续提出了法律原则。

2.2 法律的八项原则

富勒认为，一个真正的法律制度应该具备八项原则，这一点是为了反驳传统的分析实证主义法学对于古典自然法学的批判。富勒认为并不是所有人都可以用自己的道德来评判一部法律是良法还是恶法，那样的话人人都可以不遵守法律了，法律之所以与道德密不可分，是要遵循大多数人共同的道德而不是每个人的道德。在他提出的法律原则中，第一个原则是法律要有一般性，也就是说在大多数情况下法律都可以适用，如果法律只针对一部分人，则不能称之为法律。第二个原则是法律要公布，法律公布是为了让社会上的公民充分了解法律的内容，只有经过公布的法律才可能有普适性。第三个原则是适用于将来的而非溯及既往的法律，这一原则适用至今，因为法律如果溯及既往，人们将无法根据法律判断自己的行为，今天的行为有可能在明天的法律中违法这是十分荒唐的。第四个原则是法律应该明确，法律如果不明确就会导致权力的滥用。第五个是要避免法律中的矛盾，法律如果矛盾应该通过规定效力等级等方式进行解释，否则法律是无法实行的。第六条是法律不应要求不可能实现的事，这也是西方的一句法谚“法不强人所难”，第七，法律应具有稳定性，这种稳定性并不是永远不改，而是不能改的过于频繁，法律朝令夕改会影响法律的权威性，第八个原则是官方行动和法律的一致性，立法机关执法机关司法机关在进行法律活动时都应该遵循立法的本意。

根据富勒的法律原则，能够成为法律的道德就限制在一个合理的范围内了，很显然并不是所有人都能随心所欲的以法律不符合道德为由而违反法律，这八个法律原则也被富勒成为法律的内在道德，与之相应的法律的外在道德指的是法律的实体目标，法律的内在道德是为法律的外在道德服务的。如法律规定不能随意杀人，但是如果一个人是因为特殊的原因杀人，是否还定罪处罚只是跟法律的外在道德也就是法律想达到什么样的社会目标有关，跟法律的内在道德是无关的，如果社会动乱，杀人事件频发，需要实行严法，那就定罪，如果社会安定，可以酌情从轻处理，但这都不影响杀人这一行为是不被人接受的，也是不被法律内在道德所接受的。

基于以上理论，富勒对于法律的定义是，法律是使人的行为服从规则治理的事业。不管是立法，司法，守法都是以良法为基础。

3 哈特的新分析实证主义法学

3.1 法律命令说并不合理

分析实证主义法学家向來主张法律和道德无关的恶法亦法论，哈特的新分析实证主义法学在前者的基础上有了新的发展，哈特在分析实证法学中加入了自然法学派的内容，形成了一套自己的恶法非法的理论体系，首先从法律是什么开始，他的观点已经和传统的分析实证主义法学不同了，传统的分析实证主义法学的代表人物奥斯汀提出了“法律命令说”，哈特认为这一观点存在明显的缺陷，“法律命令说”认为法律是掌握主权者对在下者如何行为所下的并以威胁作为后盾的命令。

哈特认为法律命令说主要有四个缺陷，第一，这一定义仅仅适用于刑法，第二，对授权型法律并不适用，第三，有的法律的产生形式不同于命令，第四，立法主体并不是自己不受法律约束的人。笔者认为，奥斯丁的观点在一个小型社会中是没有问题的，因为像一个小型社会中主权者说的就可以视为法律，这时候大多数的法律都是命令的形式，而违反法律的人就会受到严厉的惩罚，在这种情况下，规则的制定者自己是在法律之外的。

3.2 规则的划分

哈特认为法律规则有两种，一种是主要规则，用于设定义务，另一种是次要规则用于授予权利，而奥斯丁提出的那种法律都是法律的主要规则，如果只有主要规则是不行的，因为仅有主要规则存在很大的不确定性和静态性，还有社会压力的无效性，原始社会包括一些法律还不是很发达的封建社会都是如此，像古代很多法律都是刻在石头上的，几百年了到王朝灭亡了用的还是那一套法律，没有修改也不进行解释。而且这种法律并没有多大效果，因为没有多少人真正的拥护，原始社会包括封建社会的法律大多是掌权者一拍脑门想出来的，没有多少合理性，人们遵守它仅仅是因为恐惧，害怕王权的势力和威胁，所以古代的帝王往往要给自己一个很厉害的噱头，比如说自己是龙的孩子，神的传人，来让人们信服自己，但是人总是自私的，掌权者一个人想怎么制定规则就怎么制定规则的时候，那肯定只会考虑自己的利益，终有一天终于有那么一批人权衡利弊，认为反抗还有一线生机，再墨守陈规就只能死亡的情况下，就会开始造反，所以以前的起义，政变很多，就是因为只有义务型规则的法律行不通，所以让人信服的法律不仅需要主要规则，还需要次要规则，才能克服主要规则的缺陷。

次要规则主要分为三种，第一种是承认规则，就是通过承认规则的承认，主要规则才能取得法律效力，也就是说法律需要经过一個程序的承认，而不是一拍脑门就能成为法律，现在的立法程序最后都有一个审核程序，起到的就是这个作用，这个程序一方面是让法律更加的让人信服，另一方面是让法律在制定出来的时候至少看起来比较合理。第二个就是改变规则，就是授予个人和集团实行新的主要规则，取消旧的主要规则。也就是要授予公力，如规定哪以机关有权立法以及立法和程序等，还有授予私权利，私人有权订立遗嘱，缔结契约，出让财产等。可以看出在授予公权力方面，改变规则是承认规则的前提，只有确定谁有权改变规则才能让这个有权的机关去承认法律有效。第三种是审判规则，不管什么法律，如果没有人遵守那也没有用，所以审判规则才是法律的后盾，而不是掌权者的威胁。

3.3 最低限度自然法

哈特“最低限度的自然法理论”的大体内容是，人的目的是生存。“我们关心的是为继续生存进行的社会安排，而不是为自杀俱乐部进行的安排”，因此，根据人性以及人类生存世界的事实的明显判断，就必须有某些行为规则，它们构成了一个社会的法律和道德的共同因素。比如，人的脆弱性，因为人的生命都是脆弱的，所以在社会生活中我们会自然的去限制使用暴力杀人或施加肉体的伤害。我们可以看到，哈特的最低限度自然法提出的都是一些事实，而不是价值，根据奥斯汀的“法律规则命令说”，法律都是主权者的命令，这样的法律就是主权者的价值观，在哈特看来这样的法律不是法律，更谈不上恶法。所以哈特跟传统的分析实证主义的不同在于他们对法律定义的不同，但是哈特主张的同样是恶法非法，只不过哈特试图证明自己所说的法都是良法。

也就是说，哈特反对的是主张不符合道德的法律就不是法律的恶法非法论，赞成的是法律实际上反映了道德的内容，但法律即使不符合道德也是法律的恶法亦法论。所以说，哈特还是认为法律与道德没有关系，看似有关只是因为法律包含了道德的内容，但不能因此说明法律必须合乎道德。

4 富勒与哈特观点的对比分析

就法律与道德的关系而言，富勒认为法律与道德密不可分，理由是道德是法律的基础，没有道德的法律就不能称之为是法律。而哈特认为法律和道德没有必然联系，哈特承认了自然法学派的一部分观点，并为自己所用，他认为富勒所说的自然法理论恰恰说明了法律和道德无关，法律里有道德的内容并不是法律受道德影响，而是法律里本身就有道德的内容，法律是人制定的，是一种意识形态，只要是意识形态都会受到社会实践的影响，而不论是法律还是道德，都是基于相同的社会实践，所以法律和道德存在共性是必然的，但是法律体现道德只是一种偶然，当法律不能体现道德时，也不能说这就不是法律了。

笔者更赞同哈特的观点，法律与道德完全不是一回事，法律就是法律，道德就是道德，道德和法律可能有交集，可能相互影响，但是不能否认法律或者道德的存在。法律是一个维持社会秩序的工具，道德也是，各种规则也是，不同的工具发挥着各自的作用。举例来说，在一段铁路上有一个分叉路口，一边是正常的铁路有五个小孩在玩耍，另一边是废弃的铁路有一个小孩在玩耍，如果你是火车司机，你会选择开哪条路。从司机的角度来说，正常开是完全不违法的，但是根据道德，似乎应该开到废弃的铁轨上，但是在这种情况下就触犯了法律，应当认定为故意杀人罪。此时的法律不违法自然法学派所说的良法，火车在行使过程中铁轨上有人火车是没办法避免的，只能是铁轨上的人全责，如果火车撞死人还要火车司机承担责任，就不符合前述富勒法律的原则了。所以按照富勒的观点，司机应该开正常的铁路，但是这似乎又不符合道德，道德上来说司机应该变道去人少的废弃铁轨，但是如果根据社会普遍的道德司机应该开废弃铁轨的话似乎就违反了良法，根据自然法学派的观点，良法是必须要遵守的。在这一情况下，恶法非法论就会陷入一个悖论。

所以，笔者认为，法律与道德并没有本质上的必然联系，哪怕是看起来违背道德的法律也应当被遵守。

参考文献：

[1] 刘杨.道德、法律、守法义务之间的系统性理论——自然法学说与法律实证主义关系透视[J].法学研究，2010（02）.

[2] 富勒，富勒，郑戈.法律的道德性[M].商务印书馆，2009.

[3] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京大学出版社，1992.

[4] 哈特，张文显.法律的概念[M].中国大百科全书出版社，1996.

[5] 石茂生，胡亚冰.为哈特正名——哈特新分析实证主义法学与自然法学的决裂[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2012（01）.

作者简介：朱嘉玮（1996—），男，安徽人，硕士研究生在读，研究方向：法理学。