外商投资开启全新时代

《实施条例》一方面明确了《外商投资法》实施亟需细化的问题；另一方面，对尚存争议的问题予以留白，显示了中国政府进一步对外开放的决心和对外资监管中部分复杂问题所持的谨慎态度。

2019年12月31日，《中华人民共和国外商投资法》（下称《外商投资法》）实施倒计时的最后时刻，市场各界翘首以盼的《中华人民共和国外商投资法实施条例》（下称《实施条例》）终于出台。《实施条例》自2020年1月1日起与《外商投资法》同步施行，标志着外商投资管理体系将开始新旧模式转换。外商投资管理的关键字将从昔日的“政府审批”改为“内外平等”和“国民待遇”。

自2019年3月15日《外商投资法》颁布后，司法部会同发改委、商务部在短短九个月内数易其稿，最终完成了《实施条例》这部重磅法规的起草工作。对比司法部于2019年11月1日公布的征求意见稿，最终版进行了大量实质性的修改和补充，回应了社会各界的意见和建议。《实施条例》显示了中国政府进一步对外开放和优化营商环境的决心，也体现出其在复杂的国内外形势下对外资监管的一些复杂问题所持的谨慎态度。具体来看，《实施条例》对《外商投资法》中关于投资保护、投资促进、投资管理等原则性规定给出了操作规则。本文将从投资管理体系、对VIE结构的处理、知识产权保护等多个市场关切的热点话题，对《实施条例》进行分析。

与政府的投资协议可执行性增强

外国投资者在投资过程中不可避免地需要与各级政府打交道。尤其在绿地投资项目中，往往需要与地方政府签订投资协议，约定用地政策、配套设施、优惠待遇等事项。地方政府在招商引资时，常常会做出各种承诺吸引外资，但是在实际执行中却可能遇到承诺难以兑现的情况。

就此，《外商投资法》明确规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法做出的政策承诺以及依法订立的各类合同。在《外商投资法》的基础上，《实施条例》第二十七条进一步明确“政策承诺”包括地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等做出的书面承诺。第二十八条则规定，相关政府部门不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整，以及相关责任人更替等为由违约毁约；因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并应予以公平、合理的补偿。这无疑为执行外商投资过程中与政府签署的协议提供了更明确的法律保障。

2019年12月10日，最高人民法院发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》。此次司法解释通过案例督促行政机关兑现向社会及相关方依法做出的政策承诺，提高在司法实践中行政机关与投资主体依法签订的各类合同的强制执行性。但不论是《实施条例》，还是上述司法解释，对于何谓政府“依法”或在“法定权限”内作出的承诺，都没有给予明确界定。这表明，政府承诺或政府协议的合法性问题仍需在实践操作中予以关注；同时，也提示投资者在与政府谈判时应加强合法性审查，以确保政府承诺或政府协议的可执行性。

外商投资管理新体系

《实施条例》重塑了现有的外商投资管理体系。以外商投资企业的设立为例，现有的外商投资管理体系至少由四条监管线组成（见附表）。

近年来，外商投资管理制度从外资逐案审批制过渡到负面清单管理和备案制，已经大幅简化了外资企业的设立和变更程序。由于《外商投资法》和《实施条例》均未明确赋予商务部门对负面清单规定的外资准入条件和相关商业协议进行审核的权限，从而意味着长期以来主管外商投资的商务部门将从外资管理的“前台”退出，专门的外资准入审查程序由此成为历史。这无疑是在2016年开始实施的备案制基础上又迈进了一步。

设立外商投资企业所涉及的监管条线

根据附表列示的监管条线，多个部门在履行职责时都可能涉及外资准入的审核，这是否可能导致多个监管部门审核职能的重合值得关注。2019年12月31日，市场监督管理总局《关于贯彻落实〈外商投资法〉做好外商投资企业登记注册工作的通知》中已明确，行业主管部门在登记注册前已经依法核准相关经营许可事项的，登记机关无需就是否符合特别管理措施规定条件进行重复审查。预计其他相关政府部门，也会对外资准入审核的分工协调做出进一步明确。

《实施条例》第三十五条还规定，外国投资者依法需要取得行业许可的，“除法律、行政法规另有规定外”，行业主管部门“应当按照与内资一致的条件和程序审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求”。目前，一些外资投资约束性措施仍存在于行业性管理规定之中。在具体实际操作中，此类相关规定有待相关行业主管部门逐一加以明确。

VIE结构（协议控制模式）

VIE结构何去何从，是市场对《实施条例》最为关注的问题之一。VIE结构在中国诸多新兴产业的蓬勃发展过程中扮演了重要角色（如互联网、传媒和教育等），使得这些行业得以通过境外上市募集资金。但VIE结构的合法性问题一直处于“灰色地带”，不同行业的监管机构、司法部门和市场参与者的态度也大相径庭。市场期待VIE结构能走入“阳光地带”，而监管部门则希望堵上规避监管的漏洞。2015年的《外国投资法》草稿曾尝试采用“实际控制”原则，引发各方的热议，也给资本市场带来了巨大影响。香港联交所也根据这部并未实施的法律草案，制定了针对VIE问题的上市指引。

《外商投资法》和《实施条例》对VIE问题采取了搁置态度。考虑到对VIE的处理，会对存量众多的VIE结构的企业产生巨大影响并可能引发市场震动，特别是在扩大对外开放的整体政策背景下，立法部门采用谨慎态度对待VIE结构的做法基本符合预期。事实上，不同行业和企业具体情况的差异，使得解决VIE结构的问题难有万全之策，维持现状应该是最为务实的选择。

值得注意的是，《外商投资法》第二条中，外商投资的定义包括“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”。而“类似权益”这个广泛的概念足以涵盖VIE模式。因此，目前的留白不仅给特殊行业的处理方式留有操作空间，而且也有利于监管机构在时机成熟时将VIE结构纳入监管范围之内。2019年版负面清单已经将限制类和禁止类措施精减到40条，未来随着外商投资限制的进一步放开，VIE结构的问题可能会更易解决。

与VIE结构相关的另一热议话题是中国投资者返程投资。这在境外上市红筹结构中十分常见。《实施条例》征求意见稿曾规定，在满足“中国投资者的全资企业”和“国务院批准”这两个前提下，允许中国投资者通过境外结构返程投资时不受负面清单特别管理措施的限制；但正式颁布的《实施条例》删除了这一规定。这一谨慎举措可能是因为对突破认定外资的注册地原则存在争议，也可能是出于对后续动态监管难度的考虑。

知识产权保护

《实施条例》第二十三条强调平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，加大对知识产权侵权行为的惩处力度，强化知识产权执法；但删除了征求意见稿中提及的建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。事实上，2019年年初修订的《商标法》已经明确规定了恶意侵犯商标权的惩罚性赔偿规则，正在立法过程中的民法典侵权责任编和《专利法》修订案也引入了惩罚性赔偿的概念。

针对外国投资者广为关注的强制技术转让问题，《实施条例》第二十四条明确规定，行政机关及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚或行政强制等手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。上述规定旨在排除行政机关对中外合作方之间商业安排的不正当影响。在《外商投资法》公布后，国务院已经对《技术进出口管理条例》做出修改，不再禁止技术进口合同中包含限制受让方的一系列条款（如限制受让方接受非必要附带条件、技术改进归属权、技术和采购来源、产品销售渠道等），扩大技术进口合同自由协商空间。上述法律法规将共同发力，确保技术转让符合自愿平等的原则，提升中国对知识产权的保护水平，减少外国投资者的顾虑。

外商投资信息报告制度

目前外商投资企业通过两个路径报送信息，即商务部的外商投资综合管理信息系统和市场监督管理部门的企业登记及企业信用信息公示系统。为减轻外商投资企业的负担，《外商投资法》提出，建立统一的信息报告制度，将上述并行的报送途径合二为一，并按照确有必要的原则确定报告的内容和范围。《实施条例》第三十八条及第三十九条重申了上述原则，授权商务部门和市场监督管理部门起草外商投资信息报告的具体规定。

商务部和市场监管总局已于2019年12月31日发布了《外商投资信息报告办法》。根据该办法，外商投资信息报告包括初始报告、变更报告、注销报告及年度报告。外商投资企业应通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统报送上述信息；但通过部门信息共享能够获得的注销、境内投资（含多层次投资）等信息，企业无需另行报送。

五年过渡期和现有约定的保留

《外商投资法》于2020年1月1日生效时，原三资企业法（中外合资经营企业法、外资企业法和中外合作经营企业法)将同时废止。《外商投资法》设置了五年过渡期，即外商投资企业的“组织形式”和“组织机构”等与《公司法》《合伙企业法》的规定不一致的（主要包括股东会和监事会的设置），在五年过渡期内可以进行调整，也可继续保留原组织形式等；但在过渡期满后应办理变更手续。

现存的近百万家外商投资企业仍面临的问题是，如果在2025年1月1日之前未能完成变更将会面临什么后果？《实施条例》第四十四条规定，外资企业逾期仍未完成变更的，企业登记机关不予办理其他登记事项，并将相关情形予以公示。《实施条例》的这一规定是相对温和而务实的，上述后果既有明确的惩罚措施，从而给外商投资企业设置一定的压力和动力去完成变更；同时，也把惩罚措施的负面影响限定在一定范围内。笔者相信，《实施条例》的立法原意是不影响企业的正常存续和持续经营，这与扩大改革开放和持续提升营商环境的立法目标是一致的。但是，《实施条例》并没有明确排除逾期未进行变更的其他后果，原有合资合同和章程是否继续有效、董事会做出的决议是否有效等问题仍悬而未决。特别是管辖原合资合同和章程的三资企业法已经失效，其法律适用和解释如何处理等问题，也有待司法实践予以明确。

值得一提的是，由于三资企业法中有一些相较于《公司法》更为灵活的制度（例如解散时的分配、合作企业的分红等），《实施条例》对此采取了务实的区别对待的处理方法。第四十六条规定，现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合资、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，仍可以按照现有约定办理。

《实施条例》旨在对《外商投资法》在操作层面上予以细化，以顺利实现新旧管理体系的转换。但是过往外商投资管理体系已经发展了四十年，新旧承接需要一个过程。《实施条例》颁布前后，最高人民法院、商务部、市场监督管理总局等多部门密集发声，发布与《外商投资法》相配套的规定。市场相关主体希望能够尽快完成原外资管理相关规定和规范性文件的清理工作，对于《实施条例》在执行过程中遇到的问题能及时加以解读，以实现新旧管理体制的顺利过渡。