《仇民纪要》中“违约方申请解除权”之评析

[内容摘要]2006年，《最高人民法院公报》发布了“A公司诉冯某某商铺买卖合同纠纷案”，违约方是否享有合同解除权在学术界引发了广泛的讨论。2019年11月14日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）就违约方起诉解除权做出了正面回应，并就构成要件做出明确规定。虽然仇民纪要》不属于司法解释，不能直接援引作为裁判的依据，但在民商事审判中，能起到统一裁判思路，规范法官自由裁量权的重要作用。

[关键词]合同解除;合同僵局;违约方解除权

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）17-0042-04

作者简介：宁玲（1987-），女，汉族，上海人，法学硕士，上海市静安区人民法院，法官助理。

一、违约方申请解除权的源起及研究意义

违约方申请解除权并非是违约方享有依通知解除合同的权利，而是指违约方申请人民法院或者仲裁机构解除合同，经人民法院或仲裁机构审查后，裁决合同是否解除。

司法实践中，违约方申请解除合同的案例屡见不鲜，对于违约方是否享有解除权，理论界存在不同观点，持肯定观点的学者认为，违约方申请解除权不仅体现了合同法对于效率的追求，同时并不违反公平和诚实信用原则;而持否定观点的学者认为，引入违约方申请解除权这一制度将会对合同法的体系产生冲突，甚至会对合同法的根基产生动摇。笔者认为，设立违约方申请解除权制度，有利于打破“合同僵局”这一困境，在一方出现非恶意违约的情形下，合同的守约方虽然享有合同解除权，却并不行使，任由违约状况持续势必会造成损害后果的延续和社会财富的浪费。考虑到时间、精力、经济成本及诉讼风险，合同的违约方并不会随意行使申請解除权，继续履行将对违约方产生巨大经济损失，对其明显不公，双方的履行已经陷入僵局的情形下，违约方才会申请解除合同，这一制度也能在经济效益的框架内防止解除权被当事人滥用。并且，在合同目的不能实现，强制履行不能的情况下，赋予违约方请求解除合同的权利，并不会损害合同守约方的利益，违约方申请解除合同的同时，违约方亦认可了对守约方承担赔偿责任，违约方申请解除权在某种程度上来说具有“主动认错”的功能。

二、违约方申请解除权的构成要件

《九民纪要》第46条规定了违约方申请解除权的构成要件，具体来说包括以下几个方面：

（一）违约方申请解除以出现合同僵局为前提条件

当违约方的违约行为达到了合同法定解除条件的情形下，享有法定解除权的一方不行使合同解除权，而违约方已无继续履行合同的意愿和行为，合同无法继续履行，又无法提前解除，这样合同便处于一种“生死不明”的僵局状态。一般而言，合同僵局主要出现在持续性合同中，当事人由于经济状况、履行能力等因素的变化，使得合同一方客观上已经无法履行合同，或者履行合同将导致“双输”局面的产生，而守约方拒绝行使合同解除权。产生违约方申请解除权的原因并非由于违约方的违约行为，而是因为合同陷入僵局状态，守约方拒绝解除合同，在此情形下，合同并非绝对不能履行，大多数情形下，合同仍可继续履行，但是继续履行将导致显著不公，双方利益明显失衡。在此情形下，违约方往往会提出解除合同请求，若守约方拒绝解除合同，会导致合同僵局的产生。打破合同僵局，不仅有利于降低交易成本，也是对公平和诚信原则的维护。

在引言中提到的“A公司诉冯某某商铺买卖合同纠纷案”中，原告将其开发的商用房分割销售给多名业主，其他建筑面积自有，A公司变更股东，停业整改后，购买商铺的商户仍然无法正常经营，经过规划，A公司在原购物中心内施工，重新布局，被告坚持不退商铺，拒绝解除合同，致使6万平方米建筑闲置，被告也无法在购物中心正常经营，原告与被告陷入僵局。

（二）违约方不存在恶意违约的情形

《合同法》第八条明确规定了，当事人应按照约定履行合同义务，这亦是通行至今的“任何人不得因自己的不法行为而获利”古罗马法谚确立的“合同严守”原则。在司法实践中，导致合同不能履行的原因分为客观原因和主观原因。此时，客观原因与产生情事变更和不可抗力的因素不同，倘若客观情形已经构成情事变更或者不可抗力，那么当事人已经获得了解除合同的权利，并不需要违约方申请解除权这一制度的构建。而主观原因则有诸如风险预测失误、自身经营困难或者商业判断能力的错误评估等，并且在司法实践中，多数情形是由于主观原因所导致的，违约方在此情形下都具有一定的过错，但需要注意的是，违约方的过错并非故意违约，不属于积极地追求不履行，禁止当事人“效率违约”，防止当事人为获得更大的利益而主动违约，恶意弃毁合同。但在具体司法实践中，如何认定当事人是否属于恶意非常复杂，因为债务人在不同程度上都有违约的可归责性。例如，当合同一方通过其行为可以推知其将违反合同约定的义务时，可能是由于诸如失去履约能力的善意违约，也可能是其为追求经济利益的恶意违约，但从行为表象难以认定，需要法官结合案件具体情况综合判断。

（三）违约方继续履行合同，对其显失公平

公平是合同法的基本原则，比较法学上已经达成这一共识。我国《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。有学者认为，履约方和违约方均是合同的缔约主体，在法律上应受到平等保护，双方都有按照自己意愿决定合同的命运。对于“显失公平”，应当以《民法总则》第151条作为判断标准，主要分为主观和客观两方面：主观层面要求，合同一方有利用对方处于危困状态或者利用对方缺乏经验、欠缺判断力或者利用对方处于明显的意志薄弱状态的故意;客观层面要求，双方当事人之间处于显著的权利义务不对等状态，使得给付与对待给付明显利益失衡，一方处于重大不利境地。

违约方继续履行对其显失公平是指，继续履行会导致履行费用过高，从而失去经济上的合理性。着重考虑的是如果合同一直处于持续有效的状态，可能导致一方履行产生巨大困难，履行成本过高，甚至无法履行，与此同时，守约方所获得的履约价值大幅下降;又或者履约方不积极行使合同解除权将导致交易僵局，产生不公平的局面，导致社会成本的极大浪费。例如，“梁某与徐某某买卖合同纠纷案”中，当事人自2012年起就产生纠纷且持续数年，双方均已经为此耗费了诸多时间、精力和资源，若一味坚持“依法成立的合同应当履行”，拒绝违约方享有申请解除合同的权利，在徐某某既已表示不再履行合同的情况下，若强制履行，难以达到理想效果。又如，“张某某、邓某某与陈某房屋租赁合同纠纷案”中，原告与被告在合同是否解除这一问题上存在不同意见，考虑到坚持继续履行合同将会导致进一步扩大损失，造成资源浪费，根据公平原则，法院判决解除了原告与被告之间订立的合同。

（四）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则

我国《民法通则》和《合同法》都明确规定，民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺;当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。处于合同僵局的状态下，合同便丧失经济性，守约方在拥有法定解除权的情形下怠于行使权利，若非出于善良本意，则落入诚信的反面，构成权利滥用。

在形成合同僵局的情形下，违约方若能够找到替代履行的方式，能够保障对方利益的实现，并且违约方能够赔偿合同守约方因为合同解除所产生损失，那么合同守约方的权益已经得到保障，如果守约方一味要求继续履行合同，便是对诚实信用原则的违反。在“A公司诉冯某某买卖合同纠纷案”中，A公司已经和绝大部分小业主解除商铺买卖合同，而冯某某拒绝解约，导致A公司停止施工，在A公司重新对商业广场进行布局规划这一符合大多数业主利益的情形下，并且愿意就解除合同所产生的损失进行赔偿，被告拒绝原告提出解除合同的请求，显然有违诚信原则。

（五）合同因违约方申请而解除，违约方本应承担的违约责任并不因合同解除而减免

合同解除意味着合同主体权利义务的终止，但并不导致违约责任的消灭。因违约方的违约行为导致合同无法继续履行，合同解除后，违约方应当承担违约责任，这是作为合同的违约方应当承担的违约责任。

在司法实践中，法院在本院认为部分阐述的理由不尽相同：在“梁某与徐某某买卖合同纠纷案”凹中，法院表述为，允许违约方用赔偿损失代替继续履行，在“朱某与B城控股有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，法院则表述为，根据该案的情况，违约方可以用承担违约责任的代价换取合同义务履行的免除。在“张某某、邓某某与陈某房屋租赁合同纠纷案”中，法院表述为，为了保证合同解除后双方因缔约产生的利益不会减损，理应由违约方向合同的守约方进行赔偿。

三、违约方申请解除权理解适用的相关问题

（一）“违约方申请解除权”并非“违约方解除权”

解除权属形成权，在大多数情况下，形成权由权利人直接作出意思表示即可，除非特殊情况，不需要司法机构的介入。纵观各国立法，普遍承认只有合同的守约方才享有解除合同的权利。我国学术界也普遍认为，《合同法》第94条规定的法定解除权，除不可抗力外，其余三项均为守约方才能主张合同解除权。合同解除权作为一项重要的救济手段，是守约方维护自身权益的工具，也是敦促对方审慎考虑违约后果的利器。若随意赋予违约方合同解除权，不利于道德风险的控制，造成交易秩序的失控。

与解除权不同，违约方申请解除权采取的是司法解除的介入，由法院经过审查认定案件是否达到了司法解除的标准。在司法解除的路径中，是否已经形成合同僵局、是否要打破合同僵局、合同僵局被打破后的后果均由法官审查及决定。且司法解除并非赋予法院主动解除合同，适用“不告不理”的原则，必须由当事人提出申请，即使已经形成合同僵局，若违约方未提出申请，法院不得依职认定已经形成合同僵局，并通过司法解除的方式予以解除合同。

（二）违约方申请解除权与“效率违约”不同

效率违约是指，如果合同一方当事人由于违约所获得的利益将超出其履行合同所能获得的利益，并且违约方承担的损害赔偿将小于其所获得的利益，那么这对于当事人来说是违约刺激，作为理性经纪人的当事人也将选择违约。违约方申请解除权与“效率违约”存在一定的相似之处。首先，两者的出发点和构建理念均是出于追求社会效益的最大化，创造更多的社会财富;其次，两者均是处理一方违约后拒绝履行或者无法继续履行，合同最后终止履行的情形。

由于效率违约过于追求经济利益，极易引发道德风险，破坏合同双方的信任关系，与我国法律所追求的合同严守原则及诚实信用原则不符，饱受诟病，也是设立违约方合同解除权备受争议的原因之一，但违约方申请合同解除权与效率违约之间并没有必然联系。首先，导致效率违约的原因并非因为当事人不能实际履行，而是因为继续履行合同将阻碍其追求更大的效益，违约方出于经济及效益的考虑而决定违约;而违约方申请合同解除权系由于自身出现了履行障碍，无法履行合同，已不适于强制履行。其次，效率违约往往是违约方为追求更大利益的故意违约;而违约方申请合同解除权中，违约方并非出于恶意而违反约定，出于降低损失的考虑才无奈选择解除合同。最后，效率违约的唯一出发点为效益的更大化;而违约方申请合同解除权不仅考虑社会效益，同时也体现了对公平价值的追求。

（三）违约方申请解除权与情事变更的适用不同

情事变更是指，在合同的履行过程中，出现了客观情况的改变，而这种客观改變是当事人在订立合同之时所无法预见的，如果要求继续履行，会导致对一方当事人的显著不公，根据诚实信用原则，合同当事人有权要求变更或者解除合同。根据《合同法司法解释（二）》第26条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。当事人申请解除权与情事变更原则都致力于解决继续履行合同将对一方当事人利益造成重大损失的情形，但两者的适用存在区别：

其一，产生的原因不同。因出现了当事人订立合同之初无法预见的客观原因为情事变更。与此不同，合同僵局是使得当事人享有违约方解除权的前提条件，导致合同僵局的产生原因往往不是客观因素，而是合同一方的主观因素。例如，在“A公司诉冯某某商铺买卖合同纠纷案”中，产生合同僵局的原因是A公司的商业计划调整，并非是客观原因。

其二，审核程序不同。2009年4月27日，最高人民法院发布了《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，明确情事变更制度的适用应当由高级人民法院审核，必要时由最高人民法院审核。而违约方申请解除权是否能够行使，则由具体案件的受理法院裁决。

其三，法律效果不同。情事变更并不必然导致合同的解除，当事人亦可请求法院变更或者解除合同。而在违约方申请解除合同的司法路径下，合同是否予以解除是法院考虑的唯一选项。

四、违约方申请合同解除权的适用应进一步明确的问题

在纷繁复杂的社会活动中，合同会形成僵局，《九民纪要》直面现实问题，允许违约方起诉解除合同，打破合同僵局，保障交易的效率，亦维护诚信和公平原则。纪要并非司法解释，不能作为裁判依据直接援引，只能在裁判文书的法律适用部分根据纪要的规定进行说理论述。但《九民纪要》第48条的价值在于提示人们关注长期性合同的合同僵局问题，违约方申请合同解除权如何在现行法的框架下正当化，纪要本身并没有指明方法。

《民法典合同编（草案）》第353条第三款规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。草案的规定与纪要内容大致相同，但草案对“合同不能履行致使不能实现合同目的”的要件中，对违约方为非恶意的这一限制条件缺失。虽然，何为“恶意违约”在司法认定上非常复杂，但笔者认为，只有规定了违约方为非恶意，才能有效防止“效率违约”的情形，避免当事人为了更大的利益恶意违约，弃毁合同。