论上市公司破产重整中银行对保证人的追偿

马静

[内容摘要]近年来，受我国经济增长模式的转变、国际经济形势整体下行以及中美贸易摩擦等内外部因素影响，陷入财务困境、被迫破产重整的上市公司迅速增长。据统计，2019年我国共13家A股上市公司申请破产重整，其中4家已被法院裁定受理。就上市公司重整计划来看，债转股成为上市公司普遍采用的偿债方式，而银行成了被动持股的最大群体。面对虚高的抵股价格、不确定的重整前景，享有连带责任保证担保的银行往往选择“两条腿走路”——既参加破产，又追索保证人。但是，现行《破产法》仅赋予了银行程序上的双重救济权，对实体债权受偿时的选择权并没有明确规定。本文从一起司法判例入手，为现行破产法体系内银行如何保障自身权益提供—些建议。

[关键词]银行;上市公司;破產重整;以股抵债;连带保证

中图分类号：D922.291.92 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）17-0210-02

作者简介：马静（1985-），女，回族，宁夏银川人，法律硕士，任职于国家开发银行宁夏分行，研究方向：破产法。

一、基本案情

2016年12月，A银行与上市公司c公司签订借款合同，借款金额1亿元，期限5年，由B公司提供连带责任保证。2018年3月，因未按时还款，A银行起诉B、c两家公司，起诉金额4600万元。同年7月，因c公司破产重整，诉讼案件中止审理，于11月恢复审理。

2018年7月，因不能清偿到期债务，经债权人申请，法院裁定受理c公司破产重整。8月，A银行参加破产并申报债权4600万元，因诉讼未决，被列为待确认债权。11月，鉴于c公司抵债股票价格虚高，且重整前景不明朗，A银行对重整计划投反对票。但因多数债权人表决通过，法院裁定批准重整计划。12月初，考虑诉讼未决，管理人对A银行应分得的股票和现金进行提存。之后，A银行继续推进诉讼进展，希望执行保证人B公司获得清偿，未按照管理人要求提供银行和证券账号接受分配的现金和股票。

2018年12月下旬，法院判决B公司对全部债务承担保证责任，但应扣除A银行在c公司破产程序中已获清偿的部分。2019年2月，因B公司未自主履行，A银行申请法院强制执行。B公司认为A银行债权已在c公司破产重整程序中清偿，以债权消灭为由提出执行异议，法院予以支持。至此，A银行无权再追偿保证人B公司。

二、争议焦点

在主债务人破产重整的情况下，债权人有权同时追索主债务人和连带责任保证人，但在具体实现债权时，债权人是否享有实体上的选择权？即管理人按照主债务人破产重整计划对债权人应分得的财产提存后，债权人是否有权继续追偿保证人？

法院认为：1.根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第44条规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”，A银行有权参加c公司破产程序，同时起诉保证人B公司。2.《破产法》第92条规定，“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力”。本案判决时，c公司重整计划已生效，尽管A银行投了反对票，也不影响重整计划的强制约束力，A银行债权须遵照重整计划进行清偿。3.重整计划执行过程中，因A银行对c公司的债权尚未确认，管理人依法对A银行应分得的现金和股票进行了提存。债权确认后，尽管A银行未实际领受偿债现金和股票，但是根据合同法第91条“债务人依法将标的物提存的，合同权利义务终止”的规定，A银行与c公司之间的主债权债务关系消灭，不能就同一笔债权再执行B公司资产。

三、对银行的启示

实践中，基于上市公司破产重整历程长、重整前景不确定、当地政府干扰大、内外部监管政策严苛等多种因素，银行通常会采取既参加主债务人破产程序，又起诉保证人这种“两条腿走路”的方式穷尽追索手段。但是，随着上市公司破产重整案件的激增，特别是债转股方式的普遍适用，上述两条腿走路的方式仅仅在“面子上”给予了银行程序救济的权利，在实体债权实现的环节并没有保障银行作为连带保证债权人的合法权利。结合上述案例，笔者以为，在我国现行破产法体系内，面对主债务人破产重整，享有连带保证担保的银行应着重开展以下几方面工作：

（一）尽快启动诉讼程序，科学制定诉讼策略

上市公司破产重整过程中，为确保重整顺利进行，当地政府常会要求银行等金融机构暂不起诉主债务人。但这一要求难免会对银行追索保证人造成阻碍，甚至丧失追偿权。因此，风险化解过程中，银行除了考虑政府支持力度、长期合作关系等，还需考虑破产重整对债权的清偿安排、重整前景、保证人偿债能力等多方面因素，科学制定诉讼策略。在保证人具备代偿能力的情况下，应尽快启动诉讼程序，可参考的诉讼策略有：1.单独起诉保证人;2.一并起诉借款人及保证人，过程中适时撤回对借款人的起诉，变金融借款合同纠纷为保证合同纠纷。单独起诉保证人的好处是，诉讼程序不受借款人破产影响，无需中止审理。如果一并起诉后再撤回对借款人的起诉，案件管辖法院可能变化，需考虑案件移送的时间。

（二）积极与法院沟通，争取有利诉讼判决

经笔者梳理，近年各地法院对主债务人破产重整情况下，债权人起诉保证人的判决大体分为以下三类：1.直接判决保证人对全额债务承担责任。该种判决认为，双重受偿问题应该留在执行阶段由执行部门与破产案件审理部门做好衔接，不影响判决保证人承担责任。执行环节，执行部门通常仅对债权人未在破产重整中清偿的债权予以执行。2.判决保证人对全部债务承担责任，但应扣除债权人在主债务人破产程序中已分得/清偿的部分;3.判决保证人对全部债务承担责任，债权人应将已在破产程序中分得的财产退还保证人/债务人，将债权人申报的破产债权转让给保证人。前两种判决以最高院答复2002民二他字第32号为依据，看起来有据可依。但是，从破产法的立法原意以及连带责任保证制度的设计初衷分析，前两种判决实际上剥夺了有连带保证债权人的选择权，要求债权人必须在破产中受偿，剩余未能在破产中受偿的部分保证人才负责清偿，这就从实体上把连带保证债权转化为了一般债权，把保证人应承担的主债务人破产的风险强行转嫁到了债权人身上。近几年，呼吁诉讼判决与破产分配合理衔接的呼声越来越高，诉讼过程中，银行可以主动向法院出具承诺，承诺如保证人承担保证责任并实际偿付，银行在主债务人破产重整中的受偿权转让给保证人。

（三）积极参加预重整，争取银行利益最大化

为了加快重整进程，同时确保重整成功，上市公司在正式进入破产重整程序前会与地方政府、债权人、出资人等利害关系人充分协商，形成重整框架方案，这就是预重整。预重整期间，银行应通过上市公司公告、政府协调会议等渠道密切关注债务人重整动向，积极参加预重整，主动寻求利益同盟，争取影响企业重整方案，实现银行利益最大化。如重整拟定的债权清偿安排不符合银行预期，银行应着重关注重整计划草案对待确认债权的提存时点、提存有效期、提存是否视为清偿等关键字眼的表述，为日后追偿保证人创造有利条件。

（四）慎重表决、慎重领受，为追偿保证人留有余地

在对破产重整计划进行表决时，银行应该慎重考虑。如果银行更希望通过执行保证人获得清偿，则在表决时应该对重整计划投反对票，表明立场。即使本身债权占比份额较小，对重整计划话语权有限，也应该以反对票为日后追偿保证人留有余地。司法实践中，有法院以债权人已申报债权且对重整计划投了同意票为由判决债权人须在破产内受偿。此外，重整计划生效后，银行也应该慎重接受偿债资金，避免选择性受偿债务，有法院认为，“现金和股票清偿普通金融债权，共同构成清偿普通金融债权的有机整体，金融债权人不能在接受现金清偿债务同时，拒绝接受股票清偿”。