论新类型作品的保护认定

曹万莉

摘  要：我国《著作权法》以及《著作权实施条例》中对作品及其作类型做出了明文规定，通过法律限定了著作权法意义上的作品类型。但随着文学、艺术和科学领域的发展，新的形式的非法定作品类型的作品的保护认定就成了司法中的疑难问题。本文将在对司法实践做法总结的基础上，结合学理上的各类学说，运用法学应用解释方法，从立法层面和司法层面寻求对新类型作品进行保护认定的途径。

关键词：新类型作品的保护;作品类型法定;司法实践

对于作品的定义，《著作权法》第三条以及《著作权法实施条例》第二条做出规定。表面上看法律上对作品及其类型做出了明确的规定，但是一旦出现并非是法律规定的典型类型作品的客体时，如何从学理上对法律条文进行解释以及在司法实践中如何适用，现实中还存在着较大的争议。

一、司法实践中对新类型作品保护认定的做法概纳

从各地的司法实践中可以看出，对于作品类型是否法定，实践中尚未达成统一的意见。对于出现的新形式的作品的保护认定，各地做法不一。目前司法实践中法院对新类型作品的保护认定大致有四种做法。

（一）釆严格法定主义，用作品定义为依据

明确新类型作品不属于法律所规定的著作权保护客体，但是援引《著作权法实施条例》第2条（作品的定义）予以保护。

（二）釆绝对法定主义，新类型作品不受著作权保护

遵循严格法定主义，既然《著作权法》与其他法律、行政法规都未明确规定其作为著作权保护对象，那么新出现的作品类型就不应得到著作权保护。

（三）釆严格法定主义，以《著作权法》第3条第（九）项为依据

虽然出现的新类型作品不为法律、行政法规所明确规定保护对象，但是援引《著作权法》第3条第（九）项——法律、行政法规规定的其他作品予以保护。

（四）釆严格法定主义，以现有法定作品类型为依据

将其认定为《著作权法》第3条第（九）项——“法律、行政法规规定的其他作品”中的“其他作品”。因此，将新作品归纳进已有法定作品类型当中对其进行保护。

二、国内主流学说概纳

针对如何对《著作权法》第三条以及《实施条例》第二条的理解和解释，我国目前主流学说中大致分成两种意见。

一部分学者认为，法律规定的作品类型化是有可解释的余地的，并非仅仅限于法律规定所列举，只要符合作品的构成要件并且未被立法明确排除，就应当给予著作权保护。国内学者李琛认为：立法中的作品类型化是例示性而非限定性的，只要不违反法律的禁止性规定，任何艺术形式的新探索都是值得鼓励的，不能要求作者“依法定类型创作”。因为新作品归不到旧类型中而不予保护，无异于削足适履。1

而另一部分学者则认为，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。法官陈锦川认为：首先坚持作品法定，既然法律没有列入应保护范围，就不予保护。其次，在操作层面上，可以尽可能的解释为现有作品类型，“第3条所罗列的各类具体作品形式（比如文字作品、音乐作品、舞蹈作品等等）实际上已经给予法院足够的裁量空间。如果法院认为必要，可以将各种新型的作品塞入上述目录中。2

三、法理评析

（一）绝对法定主义的法理剖析

从坚持绝对法定主义的法理基础来说：一方面，法律作为调整社会关系的规范，制定出来之后具有一定的稳定性。同时，正是因为法律带给人们的可预见性，告诉人们当某一预设条件存在时，某种作为就可以做出、必须做出或者不得做出。一旦司法者在实践中做出不同于预设条件下结果的反应，不论是对法律的权威性还是对司法的公信力，都是一种伤害。

但是坚持绝对的法定主义也存在其弊端。法律自身具有的滞后性和不适应性也是我们必须正视的一个问题。

（二）对《著作权法》有关作品条款运用法律解释方法的法理剖析

然则，若依照以李琛为代表的学者们的观点，认为《著作权法》第三条是例示性而非限定性。笔者亦认为有待考量。一方面，从著作权保护的客体范围的历史发展角度出发，每一类新作品纳入著作权的保护范围都属实不易，倘若仅仅满足著作之保护要件，便可以在司法实践中得到著作权的保护，那未免太过于轻率。另一方面，立法的谦抑性要求在扩大著作权法保护的客体时要采取审慎的态度。划界的藩篱一旦被撕碎，司法者的自由裁量权过度膨胀，一旦权力的野兽挣脱法律的牢笼，司法的公平正义不可避免地受到损害。

四、完善路径

根据我国目前的立法现状，无论是遵循绝对法定主义还是通过扩张性法律解释认定新类型作品，都无法避免其局限性。笔者认为，還是应该从立法层面找寻解决的途径：在确立作品类型法定的同时，为新类型作品的保护提供空间。

目前，我国《著作权法修订草案（送审稿）》（下文简称《送审稿》）第五条第16项将原条款中的兜底项修改为“（十六）其他文学、艺术和科学作品”。这一修改被学界称为“作品类型法定主义之缓和”3或“著作权客体的扩张”4。笔者认为这体现出立法人员在著作权领域对科学、文学艺术领域的飞速发展下产生的各类新类型作品的法律保护，有利于缓和新型表达形式和封闭式法定作品类型之间的矛盾，实现法律与物质生活的适应性。

《送审稿》第五条第16项的修改，是著作权法激励理论的具体落实，有利于促进文学、艺术和科学领域的创新与繁荣。但是，作品类型法定主义之缓和若运用在司法实践中，也存在兜底条款被滥用的可能性。因此，在适用兜底条款时应考虑加上条件限制，审慎扩大法定作品类型。笔者认为，应当在新类型作品不符合文学、艺术和科学领域内的各项法定作品分类，难以纳入法定作品类型时，才能适用兜底条款，在激励创新与保护公共利益之间寻找平衡，实现文学、艺术、科学领域的文化繁荣。

参考文献

[1]  李琛著：《论作品类型化的法律意义》，《知识产权》杂志2018 年第 8 期，第 7 页。

[2]  陈锦川：《法院可以创设新类型作品吗？》。载中国知识产权律师网，http：//www.ciplawyer.cn/fgbq/139495.jhtml？prid=185

[3]  焦和平.网络游戏在线直播画面的作品属性再研究 [J].当代法学，2018（5）.

[4]  刘文琦.论著作权客体的扩张——兼评音乐喷泉著作权侵权纠纷案 [J].电子知识产权，2017（8）.