国际商事仲裁中第三方资助者与仲裁员的利益冲突与防范

赵勇 方祖鹏

摘要：近年来，第三方资助在国际商事仲裁中扮演着越来越重要的角色。然而，第三方资助者的业务形式、 逐利天性和仲裁员身份的特殊性可能造成二者的利益冲突，这种利益冲突将影响仲裁的公正性、增加仲裁的时 间和金钱成本并可能导致仲裁裁决被拒绝承认与执行。域外已有国家或地区采取立法、修订仲裁规则和软法性 文件等措施设定“披露义务规则”，以防范这种利益冲突。为最大限度防范利益冲突可能带来的损害，“规则” 要求受资助者和仲裁员需承担披露义务，尽可能及时对第三方资助者的存在和身份进行披露。

关键词：国际商事仲裁;第三方资助;仲裁员;利益冲突;披露

中图分类号：D997.4                     文獻标识码：A                   文章编号：CN61-1487-（2020）12-0087-04

一、问题的提出

国际商事仲裁因其专业、高效和保密等优势，备受跨 国商事纠纷主体青睐。然而，昂贵的仲裁机构管理费、仲 裁员报酬及律师费，可能使当事人对国际商事仲裁望而 却步。在此背景下，一种旨在解决仲裁当事人资金匮乏 问题的仲裁融资形式——第三方资助仲裁，便应运而生。 第三方资助仲裁，是指专业的投资者资助仲裁当事一方 的全部或部分仲裁费用，并从胜诉金额中收取约定比例 的报酬，若案件败诉，则资助方对出资的费用不享有追索 权。《2018 年国际仲裁调查》显示，97% 的受访者了解 第三方资助仲裁，超过四分之一的受访者在实务中见过 第三方资助仲裁的活动，可见，第三方资助对国际仲裁的 影响与日俱增。

在帮助资金捉襟见肘的当事人的同时，第三方资助 者与仲裁员之间可能存在的利益冲突也愈来愈引起国际 仲裁界的关注。由于该种利益冲突将对仲裁程序产生严 重的负面影响，如何防范该种利益冲突已成为各仲裁机 构和仲裁从业者亟需处理的问题。因此，本文在分析第 三方资助者与仲裁员利益冲突的表现、原因和影响的基 础上，试图对如何防范此种利益冲突作出探析。

二、第三方资助者与仲裁员之间的利益冲突

第三方资助者与仲裁员因为两者角色和工作上的种 种关联关系，客观上工作内容和业务形式的关联或“共 生”关系和主观上的逐利冲动，导致两者出现直接或者 间接的利益冲突，势必影响国际商事仲裁的公正性，因仲 裁员回避程序增加仲裁成本，甚至影响裁决的承认执行。

（一）第三方资助者与仲裁员利益冲突的表现形式

第三方资助与仲裁员利益冲突主要表现为直接利益 冲突和间接利益冲突，一般来说，现有仲裁法律和规则对

直接利益冲突是予以禁止的，但是间接利益冲突尚无明 确规则加以严格约束。

在第三方资助者的股份为仲裁员个人或其执业的律 师事务所持有、第三方资助者曾聘请仲裁员为外部法律 顾问、仲裁员本身在第三方资助者处兼职等情况下，仲裁 员与第三方资助者的利益冲突属于明显的直接利益冲 突。除此之外，仲裁员以不同角色参与第三方资助者资 助的不同案件时也可能产生直接利益冲突。例如，在 A 案中，第三方资助者代受资助者聘任甲为代理律师，并向 甲支付律师费。而在第三方资助者资助的 B 案中，甲担 任仲裁员。在这种情况下，由于在 A 案中甲接受了第三 方资助者给付的律师费，其与第三方资助者存在着利益 关系，因此，若其继续在 B 案中担任仲裁员，很可能更倾 向于支持 B 案中第三方资助者资助的一方。

第三方资助者与仲裁员之间的间接利益冲突往往是 因为彼此或者彼此的利益团体之间存在事实上的利益关 系，可能影响仲裁公正裁决，一般不容易发现。相同仲裁 员被反复聘任的情况下就有可能隐藏着不为人知的利益 冲突，如第三方资助者在多个案件中多次代受资助者指 定同一仲裁员审理案件。在这种情况下，仲裁员可以从 多个案件中收取可观的仲裁费用，这种多次、长期的合作 关系使得仲裁员与第三方资助者之间存有利益冲突。而 且，随着被指定次数的增加，利益冲突的可能性便愈发增 大 [1]。

（二）第三方资助者与仲裁员利益冲突的原因

第三方资助者与仲裁员利益冲突的客观原因主要在 于仲裁员身份的特殊性和第三方资助的业务形式。相比 于法官，仲裁员的身份更加复杂多样，职业律师是仲裁员 的重要来源之一。统计数据显示，在中国国际经济贸易

仲裁委员会中，律师仲裁员的占比超过仲裁员总人数的 30%。而第三方资助的业务形式决定着其必然与律师及 律师事务所有着密切的合作关系。例如，第三方资助者 在决定是否资助仲裁案件时，除了经过内部审核，往往会 聘请律师事务所进行外部审核，此时，律师、律师事务所 与第三方资助者之间就存在着紧密的合作关系。此外， 第三方资助者与律师间还常常存在着“共生”的关系。 例如，当律师代理案件时可能会向当事人推荐与其有密 切联系的第三方资助者;同样，当第三方资助者资助案件 时，也会向受资助者推荐与其有密切联系的律师来代理 案件。当存在着这些紧密联系的第三方资助者与职业律 师分别在一个仲裁案件中以第三方资助者和仲裁员的身 份出现时，利益冲突就难以避免。

利益冲突的主观原因则在于第三方资助者逐利的冲 动。在营利目的的驱使下，第三方资助者除了提供资金 以外，往往还代替受资助者聘请律师、指定仲裁员以及制 定仲裁策略。甚至在极端情况下，第三方资助者介入仲 裁程序的深度比之受资助者更甚。在这种情况下，若第 三方资助者与仲裁员之间存有一定的利益关系，极有可 能诱发第三方资助者利用利益关系干预仲裁员对案件的 裁决。

（三）第三方资助者与仲裁员利益冲突的影响

第三方资助者与仲裁员利益冲突没有在仲裁程序开 始之时披露并得到解决，可能对仲裁程序及仲裁裁决产 生严重的后果。最直接的影响可能是仲裁的公正性。仲 裁员保持公正与独立是仲裁公正的应有之义，仲裁员的 公正性要求仲裁员不偏不倚，不得与任何一方当事人存 有可能影响公正裁决的关系。虽然第三方资助者并非争 议的直接当事人，但其对案件有着难以忽视的控制权。 第三方资助者的投资回报来自于受资助者的胜诉利益， 因此其往往会在资助协议中约定各种控制条款，保持自 己对仲裁程序的控制权。在这种情况下，若其与仲裁员 存在利益关系，便可能诱发第三方资助者利用这种利益 关系影响仲裁员独立公正判断的情况。

除此之外，还可能因为利益冲突增加仲裁当事人的 时间和金钱成本。几乎所有仲裁机构均赋予当事方在仲 裁员可能无法公正、独立地进行裁决时申请仲裁员回避 的权利因此，若对方当事人在仲裁程序开始后、裁决作出 前发现资助者与仲裁员有利益冲突，其往往会要求仲裁 员回避。若此种申请被通过，该仲裁员将被替换，已进行 的仲裁程序将不得不重新进行，这必然会增加当事人仲 裁的时间和金钱成本。

利益冲突甚至還有可能导致仲裁裁决违反《纽约公 约》和仲裁承认和执行地法律而被拒绝承认与执行。根

据《纽约公约》第五条，当仲裁庭的组成同仲裁地法不 符时，以及仲裁裁决违反寻求承认和执行地的公共利益 时，当事人可以请求拒绝承认与执行仲裁裁决①。由于要 求仲裁员保持公正与独立是世界上各个国家和地区的普 遍要求，也契合各国和各地区的公共利益要求，因此，当 仲裁员与资助者间的利益关系使其难以保持公正、独立 时，仲裁裁决最终很可能被拒绝承认与执行 [2]。此时，不 仅双方当事人已投入的所有时间和金钱都将付之一炬， 且双方的商事争议仍未得到解决。

三、利益冲突的防范：设置披露义务

（一）披露义务的法律依据

鉴于第三方资助者与仲裁员的利益冲突对国际商事 仲裁程序可能带来的巨大负面影响，域外已出现一些旨 在专门防范此种利益冲突的规则，这些规则以性质而分， 可分为三类：一是国家或地区立法、二是仲裁机构的仲裁 规则、三是仲裁机构或国际组织制定的软法性质的指导 性文件。

在国家立法层面，域外的立法一般只是对第三方资 助下定义或承认其合法地位。目前仅有香港和新加坡这 两个亚洲最发达的仲裁地以法律文件的形式设置了与第 三方资助相关的披露义务。2017 年香港修订的《仲裁 及调解法例》增加了对第三方资助披露主体、披露时间 和披露对象的规定。②新加坡在其《法律职业（专业行为） 规则 2015 年修正案》对披露第三方资助者的主体以及 披露的时间作出了规定。③

在仲裁规则层面，《2018 香港国际仲裁中心管理仲 裁规则》（以下简称《2018 港仲规则》）则首开商事仲 裁规则先河，设置了受资助方对第三方资助的披露义务， 并对披露的范围、披露的时间作出规定。为确保披露信 息的准确性，该规则还规定在已披露的信息发生任何变 更时，受资助者应披露该种变更。

目前域外的规制主要见于软法性文件，例如，国际商 会仲裁院（ICC）制定的《当事人与仲裁庭参与仲裁程 序指引》（以下简称《ICC 仲裁程序指引》）、贸仲香港仲 裁中心制定的《贸仲香港第三方资助仲裁指引》及国际 律师协会（IBA）颁布的《IBA 利益冲突指引》，这些软 法对受资助方或仲裁员的披露义务作出了规制。

（二）披露义务主体

1. 受资助方 现有规则对受资助方披露义务的规定可分为三种： 一是由仲裁庭决定受资助方是否披露资助者。例如

《贸仲香港第三方资助仲裁指引》授权仲裁庭在其认为 合适的时候，邀请或要求任何受资助者披露资助。④按照 该规定，只要仲裁员没有作出意思表示，当事人就无需披

露资助者的存在。试想，若仲裁员与第三方资助者间确 实存在紧密的利益关系，其可能为了掩盖该种利益关系 而不要求当事人披露，在这种情况下，第三方资助就无法 被披露出来，而这种潜在的利益冲突将会严重损害仲裁 的公正性。

二是将受资助方是否披露的决定权交由其自身。例 如，《IBA 利益冲突指引》“要求当事人披露仲裁员与对 仲裁裁决具有直接经济利益的个人或实体之间的任何直 接或间接关系”。⑤根据该规定，只有当事人了解并深信 第三方资助者与仲裁员间存在直接或间接关系时，当事 人才有披露义务。但在实践中，很可能受资助者并不知 道资助者与仲裁员间是否存在利益关系，按照该条的规 定，此时受资助者就无需披露资助者。而且，“直接或间 接关系”的表述模棱两可，给当事人留下了过多的自由 解释空间。因此，这种规定过于模糊且存在漏洞，在实践 中缺乏可操作性。

三是直接要求受资助方披露资助者。例如，《2018 港仲规则》要求“在资助协议签订后，受资助方必须立 即披露资金协议的存在，资助者的身份以及此类信息的 任何后续变更。”⑥相对于其他仲裁机构对受资助方披露 义务施加的各种限制条件，该规定直接要求受资助方披 露第三方资助者的存在及身份，避免了受资助方以各种 理由拒不履行披露义务，可以最大限度地避免利益冲突 带来的种种后果。

披露资助者是避免利益冲突对仲裁程序造成损害的 前提。若资助者未被披露，仲裁员和对方当事人则无从 得知案件中存在第三方资助者 [3]141，仲裁员事实上便不 可能披露其与资助者间的关系，对方当事人事实上也无 法要求有利益冲突的仲裁员回避。资助协议的直接知情 者为资助者和受资助者两方，有学者指出，两方都应承担 披露义务，特别是资助者，由于其对自己与仲裁员之间的 关系最为熟悉，应当承担披露的义务。然而，一方面，作 为逐利的第三方资助者，当发现其与仲裁员之间存在利 益关系时，更可能的是在逐利目的驱使下隐瞒甚至利用 这种利益关系，要求其客观公正地披露利益关系显然对 其课以过高的道德要求;另一方面，仲裁庭的管辖权来自 于当事人合意的授权，资助者非仲裁案件当事人，仲裁庭 缺乏约束第三方资助者的权力。作为资助协议的另一知 情方以及仲裁案件的当事人，受资助者承担对第三方资 助的披露义务则既有现实需求，又不存在法律障碍。因 此，在仲裁规则中设置受资助方直接披露第三方资助的 义务，是防范利益冲突的必要步骤。

2. 对仲裁员披露义务的规定 现有规则对仲裁员披露义务的规定可分为两种：

一是笼统地规定仲裁员需披露可能影响其公正与独 立的情况，此种规定最为抽象。例如，我国贸仲《仲裁规 则》要求仲裁员签署一份声明书，对任何可能影响其独 立、公正的情况进行披露⑦。目前，大部分的仲裁规则均 采用这种抽象的披露要求。考虑到目前在国际商事仲裁 中尚未形成仲裁员披露其與资助者关系的惯例，这种模 糊的规定可能为仲裁员规避披露打开方便之门 [4]。

二是直接要求仲裁员对其与第三方资助者的关系进 行考虑。例如，《贸仲香港第三方资助仲裁指引》要求 仲裁庭在得知第三方资助者的参与后，主动考虑资助对 其公正与独立的影响，并依法依规采取进一步行动。⑧类 似的情况还有，《ICC 仲裁程序指引》要求仲裁员考虑 其与对争议享有直接经济利益的实体的关系。⑨该指引 虽未直接点明第三方资助者，但其显然属于“对争议享 有直接经济利益的实体”。这类规定要求仲裁员决定披 露利益冲突时必须考虑其与第三方资助者的关系，相比 第一种笼统的规定已有进步，但仍未固定仲裁员的披露 义务。

由于仲裁员对其与资助者间是否存在利益关系以及 利益关系的程度最为熟悉，且仲裁员具有保持独立性和 公正性的义务，因此，仲裁员是当然的披露义务主体。目 前现有规则仍未直接设置仲裁员的披露义务，不利于防 范利益冲突。本文建议，仲裁机构规则应规定，在受资助 者披露资助协议后，仲裁员需对其与资助者之间的利益 关系进行评估，若其与第三方资助者间的利益关系足以 影响公平与独立，则仲裁员应主动回避;若没有利益关系 或利益关系的影响微乎其微，则仲裁员需在其签署的声 明书中对这种关系加以陈述，并对无需回避的理由作出 解释。

（三）披露的范围

现有规则对披露范围的规定，大多集中在要求受资 助者披露第三方资助者的存在和身份方面。例如，《2018 港仲规则》规定的披露范围为“资助协议已签订之事实 和第三方资助者的身份”⑩;《贸仲香港第三方资助仲裁 指引》规定披露的范围是“达成资助协议这一情况和资 方的姓名或名称”?。

2012 年，在巴黎召开的国际商会第 32 届年会上，与 会的仲裁界专家对规则应确定的披露范围产生了争议。 一部分主张受资助者披露资助者的存在及身份即可;一 部人认为，现行规则的披露范围过窄，受资助方还应披露 资助协议的具体内容，如胜诉后资助者与受资助方利益 分配的比例及第三方资助者对受资助者程序行为的控制 程度等。本文认为，受资助方披露的范围应根据披露的 目的而定，超出披露目的扩大受资助方的披露义务不仅

于仲裁的公正性与透明性无所增益，反而会侵犯当事人 的商业秘密，抑制第三方资助的发展。受资助方履行披 露义务的目的就在于为仲裁员判断其与资助者间的利益 冲突提供条件。只要受资助方披露出资助者的身份，仲 裁员就可以判断其与资助者是否存在利益关联，而无需 再知晓资助协议的具体内容 [5]112。

（四）披露的时间

现有规则对披露时间的规定可分为两种：

1. 不论第三方资助与仲裁程序开始的先后，统一规 定披露时间。例如，《贸仲香港第三方资助仲裁指引》 要求受资助方在签订资助协议后立即向仲裁庭披露签订 资助协议的事实和资助者的名称。?这种披露规定的主 要问题在于未区分资助协议的签订与仲裁程序开始的先 后关系。若资助协议签订在先，仲裁程序开始在后，那么 资助协议达成后仲裁庭都尚未成立，其他各方当事人也 尚未确定，此时受资助方无从履行披露义务。

2. 根据第三方资助与仲裁程序开始的先后，分别规 定披露时间。例如，《2018 港仲规则》规定，当资助事 实发生在仲裁程序开始前或开始时，当事人应在仲裁通 知书、对仲裁通知书的答复等书状中将资助事实披露出 来;当资助事实发生在仲裁程序开始后，当事人应尽可能 迅速地将资助事实披露出来。”?该规定的进步之处在于 已根据资助协议的达成与仲裁程序发生时间的先后顺序 对披露时间作出了分别的安排，但是，不足之处在于对当 事人履行披露义务的时间采用的措辞是“尽可能迅速”， 这种措辞过于模糊，不利于督促受资助人履行披露义务。

尽早披露第三方资助，有利于将潜在利益冲突造成 的危害降低到最小水平。若与仲裁员存在利益冲突的第 三方资助者在仲裁程序已经进行一段时间之后才被披露 出来，那么仲裁员的重新替换、仲裁程序的重新进行将会 带来繁重的程序负担。如果裁决作出后对方当事人才知 道资助者及利益冲突的存在，则可能导致仲裁裁决被拒 绝承认和执行。因此，为防范利益冲突及其带来的负面 影响，相关仲裁规则的制定和修订应秉持尽早披露第三 方资助的原则。同时，为严谨起见，仲裁规则中还应区分 资助协议签订时间与仲裁程序开始的先后，分别对披露 时间作出规定。

具体而言，仲裁规则可作如下规定：如果资助协议的 签订在前，仲裁程序的启动在后，则受资助方应在其第一 次向仲裁庭提交书状之时以书面的形式披露第三方资助 者的存在及其身份。反之，若仲裁程序的启动在前，则受 资助方应在签订资助协议后的 5 日内披露该信息。仲裁

员在收到该披露材料后应在 3 日内将该信息通知对方当 事人。至于仲裁员履行其自身披露义务的时间，应根据

受资助方实际履行披露义务的时间而定。本文认为，仲 裁员在受资助方履行披露义务之日后 5 日内披露其是否 与第三方资助者存在利益关系为宜。5 日的期间既给予 了受资助方和仲裁员充分的时间提供披露材料，又可避 免过分迟延导致的仲裁程序的不当延长。

注   释：

① See Art.5 of Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.

②参见《仲裁及调解法例 （ 第三者资助 ）（ 修订 ） 条例》第  98 条。

③  See Art.49（A） of  Legal Profession （Professional  Conduct）

Rules 2015 amendments.

④参见《贸仲香港第三方资助仲裁指引》第 4.1 条。

⑤ See Art.7（a） of IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration.

⑥ See Art.44 of 2018 HKIAC Administered Arbitration Rules.

⑦参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十一 条第（一）款。

⑧参见《贸仲香港第三方资助仲裁指引》第 4.2 条。

⑨ See Art.24 of Note to Parties and Arbitral Tribunals on ICC Compliance.

⑩ See Art.44.1 of 2018 HKIAC Administered Arbitration Rules.

? 参见《贸仲香港第三方资助仲裁指引》第 3.1 条。

? 参见《贸仲香港第三方资助仲裁指引》第 3.1 条。

?See Art.44.2 of 2018 HKIAC Administered Arbitration Rules.

参考文献：

[1]STEINITZ.Whose Claim Is This Anyway？Third-Party Litigation Funding[J].Minnesota Law Review，2011（4）.

[2] 何其生 . 国际商事仲裁司法审查中的公共政策 [J]. 中国社

会科学 ，2014（7）.

[3]GOELER JONAS.Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure[M].Holland：Kluwer Law International，2016.

[4] 宋锡祥 ， 吴瑶芬 . 国际商事仲裁第三方资助利益冲突的合

理规制及其借鉴意义 [J]. 海峡法学 ，2018（2）.

[5] 杨良宜 ， 莫世杰 ， 杨大明 . 仲裁法 ： 从 1996 年英国仲裁法 到国际商务仲裁 [M]. 北京 ： 法律出版社 ，2006.

作者简介：赵勇（1985—），男，汉族，湖南华容人，福建江 夏学院法学院讲师，法学博士，中国社会科学 院和贵州省社会科学院联合培养博士后研究 人員，研究方向为国际法学。 方祖鹏（1995—），男，汉族，福建福清人，单位 为福州大学法学院，研究方向为国际仲裁。

（责任编辑：董惠安）