关于我国就业歧视的法律规制研究

关键词 歧视 就业歧视 劳动法 完善建议

作者简介：孙屹淼，河南财经政法大学。

中图分类号：D922.5                                                        文獻标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.236

一、歧视的概念分析

歧视一词本身就带有贬义色彩，是指以一种狭隘眼光去评判别人。因别人的某个特征而进行差别对待，甚至以一种恶劣的态度对其实施排挤行为。使被歧视者得不到与一般人同等的待遇，合法权益往往受到损害。在我国《现代汉语词典》中“歧视”有着更为精简的解释，即为“不平等地看待”。

欧洲人权委员会认为“平等”是没有正当的理由，不能对相同条件的人给予不同的待遇，否则就是一种歧视。从不同的资料里我们可以对比总结提炼出歧视的一般特征，即歧视往往是通过区别对待的手段使被歧视者被否认，或受到排斥限制等不平等的结果，这不仅是对被排斥者的不尊重，也是对其平等权的侵害。平等权是公民的一项基本权利，这里的平等不是财产上的平等，而是人格尊严的平等。在法律上、政治上的都是平等的。 既然歧视是不平等的对待，侵犯了公民的平等权，那么就应该被制止。为了保障公民的合法正当权益，我们应当反对歧视，维护社会公正和就业平等。

二、就业歧视的类型及认定

歧视存在于社会的各个层面和行业，就业也不可避免。关于就业歧视《就业和职业歧视公约》指出就业歧视是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，在就业机会均等或待遇平等或其他方面做出的区别、排斥或优惠。

从上文对歧视的学理分析，为了准确科学的界定就业歧视，我们可以总结出以下认定标准：

（一）是否在相同的情况下实行差别待遇

首先，都符合招聘要求的劳动者是否因为外貌、年龄等个人特征被限制进入岗位，因为与职业无关的因素影响招聘结果正是一种不公平的对待。

除此之外，还有一些地域上种族上的歧视，因为应聘者的出身地域和种族而禁止招纳。有的企业甚至把不招聘“河南人”“外地人”写入招聘要求。

其次，相同工作能力的员工是否因为一些非影响工作的个人特征，而受到不同的工作待遇。比如相同工作能力的女性劳动者比男性劳动者的职位低、晋升难的性别歧视现象。

最后，获得同等劳动成果的劳动者是否得到不同的工资水平。同样工作效率的员工，因为学历的不同获得不同的工作条件，甚至是工资水平，都属于一种学历上的歧视。虽然社会达不到绝对的公平，但是我们要追求尽量相对的平等。相同条件的工作者不能因为无关劳动能力的因素而被差别对待。劳动者不应该因为外貌年龄、种族和出身而被差别对待、被歧视。

（二）是否使得弱势群体面临更加不利的后果

弱势群体是指应该受到保护的群体。除了残疾人、孕妇、携带病毒的患者等，还有具有特定种族或宗教信仰等法律保护的特征的群体。尽管事实和许多研究表明，对于一般岗位来说，慢性乙型肝炎病毒携带者完全可以正常参加工作。 但是许多企业在招聘员工时，依旧限制对乙肝病毒携带者的录用。弱势群体本身生活日常就受到诸多影响，需要社会的特殊关照，但是弱势群体也往往是就业歧视的对象。弱势群体遭到就业歧视，会使他们面临更不利的后果。如果这些弱势群体的自身条件和弱势项不影响工作，那么他们就应该得到和普通人相等的工作待遇。

我国针对弱势群体也出台了一些相关的法律法规，例如《妇女权益保障法》等。我国劳动法也明确规定了对妇女、孕妇、残疾人的工作环境、时长等要求限制。虽然意在保护弱势群体，但是这些特殊的法律保护可能会给用人单位增加成本带来负担，反而会导致用人单位更加避免对弱势群体的录用。

（三）是否是特殊工作本身的原因

国际劳工大会通过的关于就业及职业歧视的公约规定：基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。如果职业本身有特殊的要求，比如工作的性质和工作的环境限制劳动者的条件，则不属于歧视。例如劳动法规定：矿山井下这种危险恶劣的工作环境禁止女职工进行作业。这是对女性员工的特殊保护，那么矿山工作的单位不招聘女性劳动者则不属于就业歧视。

三、我国反就业歧视法理论和实践中存在的问题

由上文叙述可以看出就业歧视的种类多种多样，侵入各行各业，损害公民尤其是弱势群体的合法权益。虽然我国有相关的法律法规，《宪法》也表明了法律面前人人平等，但是就业歧视现象还是屡禁不止，并没有真正的解决，仍不断的侵害劳动者的平等权。对于这种现象主要有以下几种原因：

（一）我国的就业歧视立法不足

我国《宪法》虽然规定了公民的平等权，劳动法等一些其他的法律法规也做出了相关的保护劳动者尤其是弱势群体权益的规定，这些规定虽然在一定的程度上限制了就业歧视，给劳动者提供了法律保障。但是这些仅仅相关的政策还远远不足以限制或制裁就业歧视的行为。并且我国没有专门针对就业歧视的相关立法，只是散落在其他的法律之中，无法真正的制止就业歧视的行为。除此之外，上文笔者也提到了《残疾人保障法》等法律法规虽然保护了弱势群体的权益，但是也潜在的加大了用人单位对该类工作者的避讳，间接的加大了就业歧视的现象。这正是因为我国只有这些法律保护，没有配套的政策和针对性的反就业歧视制度，那么这些保护有可能反而伤害了被保护者。

（二）劳动者的法律救济存在缺陷

我国对就业歧视的救济制度多数规定于《就业促进法》和《就业服务与就业管理规定》中。《就业促进法》规定了相关被害人的救济途径，即被歧视者可以向通过人民法院提起司法诉讼，也规定了禁止因性别、农村出身等因素进行就业歧视。 但是我国仅有的司法救济这一途径也是存在许多缺陷。

首先，上文也提出了，我国没有专门的反就业歧视的法律，对就业歧视的范围规定也很狭隘。现行的《就业促进法》只规定了禁止对性别、农村劳动者身份、民族方面的就业歧视，对种族、年龄、学历、宗教等与职业无关的因素区别对待现象，并没有相应的规定进行规制。尤其对于劳动者外貌身高这些潜在性的主观判断，难以进行区分和界定，更妄提劳动者通过正规途径进行救济。

其次，司法救济时针对用人单位歧视行为的证据也难以收集和举例。劳动者对于用人单位来说，本身就处于难以与之抗衡的不利地位。除了明确在招聘广告中列明的歧视要求外，大部分对劳动的歧视都默示性、未浮于表面的。

最后，我国没有专门的反歧视机构，而把就业歧视当做劳动纠纷进行处理，但是劳动纠纷大多数都是通过劳动仲裁、法院所解决，往往只能起到事后的补偿作用，不能从根源解決问题。

四、对我国就业歧视制度的完善建议

（一）完善对就业歧视制度的相关立法

首先，应当建立完整的就业歧视法律制度，明确就业歧视的概念和范围，扩大《就业促进法》中的就业歧视的界定范围。针对不同的就业歧视类型，进行不同的限制和规制。

其次，出台与《劳动法》《残疾人就业条例》等配套的行政法规和政策性条例。

最后，完善被歧视者的救济途径，明确举证证明责任。通过劳动者和用人单位的社会地位对比，笔者建议实行举证责任倒置，除了被歧视者有明确证据证明用人单位有歧视行为外，则由用人单位证明自己没有歧视行为，否则就要承担败诉的风险，承担相应责任。

（二）对就业歧视行为加大惩罚力度

众所周知，企业都是趋利性的，对就业歧视行为的惩罚力度小，就业歧视违法成本低，往往使用人单位藐视法律，法律起不到震慑性的作用。对单位的罚金远高于就业歧视带来的利益，才能对违法的用人单位起到惩罚性的作用，真正减少用人单位的就业歧视行为。加大对企业就业歧视行为的惩罚力度，不仅增加罚金额、明确对用人单位的处罚方式，而且还要赔偿对被歧视人损害，确定赔偿标准。避免就业歧视行为的泛滥，从源头解决用人单位的就业歧视行为，保护公民就业上的平等权。

（三）建立完整的就业信息交流平台

督促相关部门完善就业信息交流平台，收集劳动的就业意向，提供用人单位的招聘信息。保障用人单位和劳动者的交流顺畅，解决他们之间的信息不对称的问题。定期通过平台向劳动者进行普法教育以及引导他们如何确认就业歧视行为，让劳动者学会使用法律手段保障自身权益。扩展公益性岗位，或者与一些适合残疾人等弱势群体工作的职业对接，将其推荐给一些弱势群体，达到保障弱势群体的目的，形成反歧视的良好就业环境。

五、结语

现在社会的就业压力逐渐增大，就业难本身就是一个备受关注的问题。用人单位为了追求效率最大化，招聘时设置过高的甚至带有偏见的要求。劳动力市场上，员工即使完全有能力胜任，却因与职业无关的个人特征和某些岗位失之交臂，或者进入单位后被差别对待。就业的歧视直接影响了被歧视群体的工作和生活质量，残忍的侵害着劳动者的合法权利，更是增加了就业的难度，是应当进行限制和规制的。就业歧视发生在各行各业，有可能就在我们身边，反歧视之路道阻且长，我们要坚持反就业歧视，维护社会的就业公平和公民的平等权。

注释：

蔡定剑主编.中国就业歧视现状及反歧视对策[M].中国社会科学出版社，2007年版，第22页.

王彬，赵绘宇.前科制度与就业歧视[M].中国政法大学出版社，2010年版.

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