非法证据排除规则之适用及反思

（一） 在我国公安机关的适用

2012新刑诉法规定的非法证据排除规则中，公安机关作为法定的取证主体之一，应当将其发现的非法证据排除在外，不得作为定案依据。在2013年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中则进一步对排除程序进行了规定，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。该规定的颁布与新刑诉法在立法宗旨上保持一致，都是想让非法证据尽早排除在外，但在其适用上“尽早发现，尽早排除”的模式差强人意。排除非法证据是防止冤假错案发生的一道重要防线，但是公安机关面对本身利益和排除程序矛盾时，仍选择暂时放弃较为概括的排除程序，进而选择改变违法方式，通过隐性违法来实现其较高的结案率，隐性违法较为集中的表现在不违反“折磨被告人身体”等规定，继而对其进行夜间审讯、精神折磨等方式，除此之外，还存在“擦边球”式的证据合法化，由于新刑诉法及相关解释和规定都未将非法证据排除具体化到每一环节，因此在送往拘留所的途中，公安机关在此过程中采用的何种方式获取的何种证据都不能一味将其排除。部门利益与立法理念的冲突如何在实践中得到平衡，公安机关如何切实遵循严格的非法证据排除程序等等问题都是非法证据排除规则在适用中所面临的挑战。

（二） 在我国检察机关的适用

在司法责任制以及以审判为中心的司法大背景下，非法证据排除规则一直是实践中频频争议的焦点，作为在立案侦查、逮捕、审查起诉等诸多环节中拥有监督职能的检察机关，在非法证据的排除上自然也是重要的主体之一。检察机关与法院等相比，对非法证据的排除更具有主动性，法院作为案件审判环节的主体，基本处于证据排除的末端，其滞后性以及被动性不利于非法证据的排除，而检察机关则与之不同，从案件侦查到审前阶段，都具有监督职能，尤其在审前具有审查证据合法性的关键职能，如此一来，便尽量避免了侵犯人权的非法证据存留时间过长，对当事人的合法权益造成进一步的损害。除此之外，新刑诉法赋予检察机关证据合法性的举证职能，导致如果非法证据在审判环节被排除，将会直击检察机关的工作漏洞，使检察机关的客观公正义务遭到质疑，因此在新刑诉法对非法证据排除规则的取证过程、排除程序仅做出概括性规定的情况下，检察机关如何在具体适用中尽到客观公正义务是其需要面对的重要问题。

（三）在我国实践中的困境

1、有关非法证据排除的法律欠缺系统性

我国目前对非法证据排除规则的规定仅在新刑诉法中对取证和证据审查做了部分规定，不过在法条中也只规定了严禁采取刑讯逼供等手段进行证据收集，取证不得违反法律规定。法条中并未明确具体说明如若采取非法手段取证应当承担何种法律责任等。相比之下，兩高的司法解释以及相关部门出台的规定，对非法证据排除做出的规定相对集中、具体，其中还规定对违反取证程序的证据予以排除。尽管如此，也不难发现，非法证据排除制度在我国的发展仍处在初期，立法不完善，不成体系，导致实际操作弹性较大，且在各地均有自己证据排除的专门规定，如此一来，使法官对于证据排除有极大的自由裁量权。这样的现象主要是有以下几方面的原因：第一，无论在司法实务中还是理论界都注重证据的客观性，因此取证程序是否合法往往被忽略;第二，在证据的审查过程中，更偏向于法官职权主义，因此容易忽视对证据的相关限制;第三，法官作为审判环节的主要力量，在审判中更加注重实体正义，在一定程度上对程序正义予以忽视。这类现象长期以往的发展，必定会阻碍我国司法现代化的进程。

2、非法证据排除理念欠缺

首先，公、检、法三类主体在我国刑诉法规定中处于一种金字塔式的动态平衡关系，法条中将其称之为“相互制约，相互配合”。但是在司法实践中，往往以配合为主，制约更多的被轻视，公安机关作为立案侦查的主体，首先与证据有最直接的接触，而新刑法秉持尽早发现，尽早排除的理念将其纳为非法证据排除的主体，当公安机关移送到检察机关，在审前阶段排除非法证据的程度更加轻微，检察机关和法院更多的则是沟通、配合，提高结案率。因此，非法证据排除慎之又慎。其次，我国的传统办案思维尚未改变。尽管不断进行员额制改革，将法官的裁量权集中到精英法官手中，但实际情况仍然是依靠较老资历的法官判案，非法证据的排仅仅凭借极个别法官的主观意愿难以实现。而且法官办案终身责任制的强有力的压迫，使得法官对此更是谨小慎微。

由上述可知，缺乏体系的相关法律和欠缺的非法证据排除理念，都使得非法证据排除规则在我国发展的愈发艰难，不成熟的法律使得实践中对相关条文和概念理解不到位，执行存在偏差等，有相关问卷调查显示就“您认为通过威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据是否应该排除”的问题，2370 名受访者中有54.2%的主张有限制的排除，有43.1%的主张全部排除。尽管冤案在不断的得到平反和补偿，但是逝去的生命和时间无论如何都不会重新出现。

首先，应当将非法证据排除规则进行系统化、具体化的立法规定，进一步具体非法证据的范围和种类，并且将非法证据排除的程序进一步规范化、细致化描述，避免过于概括化的规定造成实践中的过度自由裁量;其次，应当规定非法证据排除的证明责任，现行法律规定的由辩方承担举证责任在实践中实行难度较大，被告人往往一人接受讯问，讯问过程的具体细节只有自己可知，但是如何证明自己受到刑讯逼供却难之又难，被告人对法律的了解程度和取证程序都相对被动，因此将被告人提出使法庭产生疑问的程度很难实现，应当规定将该责任交于检方，依据检方的地位和职能，取证证明证据的非法性更具有可靠性;最后，应当确立被告人的沉默权，沉默权的设立初衷便是赋予被告人相应的权利来避免刑讯逼供的发生，我国现行的《刑事诉讼法》第50条规定的任何人不得强迫当事人自证其罪和第116条规定的面对讯问如实回答存在矛盾，一方面在避免刑讯逼供的发生但另一方面对刑讯逼供的发生又提供了可能，因此需要通过法律规定的沉默权来保障被告人在此方面的权利。非法证据排除规则的实践层面

首先，可以允许讯问时律师在场，此种方式可以保障被告人在讯问时拥有的合法权利得到保障;其次，公安机关和检察机关应当加强沟通和配合，尽早将非法证据排除在外，节约我国相对有限的诉讼资源;最后，应当明确问责机制，强化惩罚和问责，避免在弹性空间内的“合法化”违法。

作者简介：赵雪（1997.01-），女，汉族，山东潍坊人，硕士，云南民族大学，研究方向：诉讼法学。