意定监护和公证

摘要：意定监护不同于法定监护，《民法典》对意定监护的明确规定，填补了法律上的空白，对老年人或成年残疾人这些特殊弱势群体来说有了更好的保障。公证机构作为证明机构，对意定监护协议进行公证，更能体现协议双方的意愿，更有利于协议的执行。

关键词：民法典;监护;意定监护;公证

引言：自2021年1月1日起，备受关注的《中华人民共和国民法典》将正式施行。其中第三十三条明确规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以與其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”实际上，2017年10月1日起开始施行的《中华人民共和国民法总则》已有类似的规定。根据《中华人民共和国民法典》的该条规定，被监护人可以以书面形式和监护人（监督人）签订意定监护协议，在自己失去民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。这就意味着，具有完全民为行为能力的成年人，除了可以以遗嘱或委托的形式处理生前的财产或其他安排外，又多了一种处分财产和保障人身健康的形式，即意定监护。

随着我国老龄化的逐年加剧，许多老年人独自生活、无人照顾的情况越来越明显。很多老年人希望趁着意识清醒，对将来一旦出现需要有人照顾的时候，对其名下的财产或其他事情能够提前做出安排，而不是简单的以遗嘱的形式处分名下的财产。从老年人意识模糊、失去完全民事行为能力到去世，这段时间对老年人如何照顾和进行财产管理一直处于空白状态。意定监护在《民法典》中的明确规定，从法律上填补了这块空白。

一、法定监护和意定监护

监护分为法定监护和意定监护两种。法定监护一般是基于血缘关系、婚姻关系、收养关系、权力机关指定等。《民法典》第二十七条、第二十八条都是关于法定监护的规定。广义上的意定监护，指具有监护资格的人为他人做出的监护意思表示，包括遗嘱指定监护、协议监护、委托监护;狭义上的意定监护指成年人提前为本人预先指定监护人。本文讨论的即是狭义上的意定监护。

根据《民法典》第二十九条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。第三十条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。第三十六条规定，人民法院可以根据有关个人或者组织的申请，按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。以上条文即是对遗嘱指定监护、协议监护、委托监护的相关规定。《民法典》第三十三条对意定监护的规定，完善了我国监护的法律制度。

二、意定监护和遗嘱指定监护的区别

意定监护不同于遗嘱指定监护，被监护人和监护人（监督人）一般应当通过书面形式确定监护资格，明确监护具体内容。在意定监护协议约定的条件成就时，监护人（监督人）应通过一定的程序实现监护权。

（一）设立人不同

意定监护的设立人是具有完全民事行为能力的成年人，未成年人和限制民事行为能力人不能设立。而遗嘱指定监护的设立人是有监护资格的父母，且必须是具有完全民事行为能力的成年人。

（二）目的不同

意定监护的目的是为了设定自己的监护人，而遗嘱指定监护是为未成年子女设定监护人。

（三）设立方式不同

意定监护一般通过协议的形式，对协议各方具有约束力，而遗嘱指定监护一般是设立人通过遗嘱的形式，仅对自己具有约束力。

（四）生效条件不同

意定监护在设立人本人丧失或部分丧失民事行为能力时生效，而遗嘱指定监护自设立人本人死亡时生效。

（五）撤销方式不同

意定监护有多重撤销方式，本人撤销或指定监护人放弃等方式都可以，而遗嘱指定监护的撤销需要设立人撤销遗嘱或以新的遗嘱重新进行指定。

三、意定监护协议公证

公证机构作为证明机构，是预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种重要司法手段。公证人员作为法律专业人员，起草的协议内容更符合法律规定和专业化，更能体现协议双方的意愿，以后更有利于协议的执行。

意定监护协议对协议双方（三方）具有约束力，监护效力既高于法定监护的效力，又受各种约束，不得随意变更和处置。

意定监护协议应包括以下主要内容：

（一）协议主体

签订意定监护协议包括委托方（被监护人）、受托方（监护人）。另外，为保障监护协议的效力及监护的可行性，可以设立监督人。

（二）监护原因及目的

被监护人的基本情况，被监护人与监护人、监督人的关系。明确签订意定监护协议的目的。

（三）监护起始及期限

自被监护人成为无民事行为能力或者限制民事行为能力之日起，监护开始。被监护人民事行为能力的认定，一般由市级以上人民医院诊断确诊，或者经有资质的司法鉴定机构鉴定，或者经人民法院裁定。被监护人死亡，监护终止。

（四）监护责任

监护人的监护责任包括：照顾被监护人的日常生活起居;保护被监护人的身体健康;管理并保护甲方的财产;作为被监护人的代理人进行民事活动;代理被监护人进行非讼和诉讼活动等。

（五）监护限制

包括两个方面：财产的限制及身体的限制。监护的财产限制包括：将被监护人名下的财产无偿赠与他人;改变保险的受益人;代被监护人签署遗嘱;对外担保;参与炒股等融资活动。监护的身体限制指监护人不得以被监护人的身体或生命实施的行为，包括器官移植、遗体捐赠、超过被监护人自有财产承担能力的医疗救治等。

（六）监护监督

监督人主要对监护人的监护职责进行监督。在监护人放弃监护权或被监护人失去监护人的时候，担任“临时监护人”。

（七）监护转移

监护协议生效后，监护人不得将监护职责转委托于他人，但下列情况除外：在医疗救治等紧急情况下，监护人因客观原因不能即时履行监护职责的。

（八）监护的撤回及放弃

经协议人协商，在协议生效前，各方均可撤回协议内容，但应当以书面形式通知到对方。

监护人在协议生效后，取得监护权。放弃监护的，应先通知监督人或被监护人的法定监护人，在不损害被监护人利益的前提下和被监护人的其他监护人完成监护交接。

（九）监护、监督终止

在一定条件下，监护及监督关系终止，包括：被监护人取得或恢复为完全民事行为能力人;被监护人死亡;监护人丧失监护能力;监督人丧失监督能力;监护人或监督人死亡; 协议人协商终止;人民法院撤销监护资格等。

协议各方申请办理《意定监护协议》公证，公证机构经审查后符合受理情况予以办理的，颁发监护证书，有条件的可以进行监护登记。

四、意定监护的实现

自被监护人成为无民事行为能力或者限制民事行为能力之日起，监护开始。被监护人的民事行为能力经有关部门认定后，监护人（监督人）即开始履行监护职责。监护人（监督人）凭监护证书代被监护人履行相关权利，同时承担相应的义务。如果出现被监护人取得或恢复为完全民事行为能力人或被监护人死亡的情况，监护终止。

《中华人民共和国民法典》对意定监护的明确规定，充分体现了我国对老年人或成年残疾人这些特殊弱势群体的人文关怀，同时体现了民法典作为人法的特质，符合我国现在的国情。

参考文献：

[1]《成年监护制度研究-以人权的视角》，作者：李霞，出版社：中国政法大学出版社

[2]《自然人行为能力制度研究》，作者/译者：朱涛，出版社：法律出版社

[3]《关于构建我国老年人监护制度的思考》，作者：任凤莲  高成新，山西大学学报（哲学社会科学版），2009年03期

[4]《公法与私法》，作者： 美浓部达吉，出版社： 中国政法大学出版社，译者： 黄冯明

作者简介：

谭增瑞（1983-）男，汉，山东临沂人，法学学士，任职于山东省临沂市兰山公证处三级公证员，研究方向：民法，婚姻法。