关于公知常识两个公知性判断的研究

董玉莲 余海娇

摘 要 公知常识使用不当是专利审查中比较普遍的问题，本文指出在创造性评判时应从技术手段本身的公知性和技术手段解决重新认定的技术问题的公知性这两个方面认定公知常识，并分析了两个公知性判断的具体步骤及其关键环节。

关键词 公知常识;发明构思;技术问题;技术手段

引言

在我局创造性评述中，公知常识的使用比例较高，如何正确适用公知常识，是审查中的重难点之一。然而，在我国实审体系中仅以举例方式介绍了公知常识的概念，对于公知常识的客观认定和判断方法，缺乏实际操作层面的指导。

1什么是公知常识的两个

《审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节记载[1]：下列情况，通常认为现有技术存在上述技术启示：所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

《审查指南》中通过举例的形式论述了公知常识的认定条件，简单来说，它从技术手段本身以及技术手段与技术问题的关联性两个方面对公知常识进行了要求，分别是：技术手段必须是本领域惯用的或者是教科书或者工具书等中披露的;技术手段必须是解决该重新确定的技术问题的，而技术问题又是依据技术效果加以确定的，因此只有将技术问题、技术手段、技术效果作为一个整体考虑，才能正确认定公知常识。上述两方面要求可以概括为两个公知性：一是技术手段本身的公知性、二是技术手段解决该重新确定的技术问题的公知性。只有同时满足这两个公知性，才能认定某一技术特征为公知常识。

2两个公知性判断的步骤

要想整体把握两个公知性，必须进行三个方面的事实调查：

（1）确定技术手段，即“三步法”中第二步的“确定发明的区别特征”。

（2）重新认定技术问题，即“三步法”中第二步的根据区别特征所能够达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。

（3）判断现有技术中的技术手段能否解决该重新认定的技术问题。

其中，前两步是基于本申请的事实认定;即将本申请与最接近的现有技术进行比对，确定出区别特征及发明中实际解决的技术问题。第三步是对现有技术整体水平的事实认定，即探寻现有技术整体是否给出了采用相同的技术手段解决相同的技术问题的技术启示。

3两个公知性判断的关键环节

实质审查中，在进行上述三方面的事实调查时，必须注意以下关键环节：

3.1 关注技术特征之间的内在关联性

《审查指南》记载，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。但是，《指南》中并没有具体规定如何进行技术特征或者技术手段的划分，从而导致实质审查中区别技术特征认定出现偏差。如忽略技术特征在方案中解决的技术问题及带来的技术效果，直接将本申请与最接近的现有技术进行简单的特征对比，将未被公开的内容一股脑儿认定为区别，既不考虑未被公开的特征之间的内在关联性，也不考虑被公开的特征与已被公开的特征之间的内在关联性，从而造成技术特征之间、技术特征与技术问题之间的割裂，进而错误认定公知常识。

所谓的关注技术特征之间的内在关联性，就是要基于发明构思，从要解决的技术问题和达到的技术效果出发，判断发明中各个技术特征在功能上的依存程度，如果技术特征之间互相依存不可或缺，共同解决某一技术问题，产生协同的技术效果，则这些特征应视为一个技术手段，不能再进行切分后单独判断特征是否公知。

3.2 技术问题应当是本领域技术人员面对最接近的现有技术时，能够合理地认识到或者提出的

指南中记载：发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。而改进的前提，是必须意识到这一技术问题的存在，从而才有去进行改进的技术动机。如果该现有技术中明确传达出其与所确定的技术问题相悖，或者现有技术中存在某种技术偏见，使得本领域技术人员在面临最接近的现有技术时，根本意识不到存在着这一技术问题，此时，不能将从本申请中获知的技术问题直接套用，从而造成“事后诸葛亮”的出现。

3.3 技术问题应该客观、符合技术逻辑

《审查指南》记载：重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础。只要本领域的技术人员从该申请说明书记载的内容能够得知该技术效果即可。

上述要求的理解应该分为几个层次。首先，重新认定的技术问题的根本原则是客观性。其次，技术问题确定的依据应该是技术效果，如果基于说明书的记载以及本领域技术人员的整体认知，说明书中的技术效果确实被取得，那么可作为确定技术问题的基础，反之，则不能。最后，当说明书中记载了多个技术效果时，应该把握发明的技术构思，分辨哪些技术效果是本领域主要期望的，哪些是附带的、次要的[2]，不可同等对待记载所有的技术效果。

3.4 现有技术整体中必须存在采用该公知手段解决该重新认定技术问题的启示

在完成了对于本申请的事实认定后，审查员应该以相同的原则来审视现有技术整体，第一，要判断现有技术整体中是否存在着相同的技术手段，该技术手段是否已经达到本领域技术人员所公知的程度;第二，要判断这一技术手段在现有技术中实际解决的技术问题是否与该重新认定的技术问题相同，即采用该技术手段解决去解决这一特定技术问题是否为本领域技术人员所公知;综合考虑上述两个公知性，进而得出某一技术特征是否属于公知常识的结论。

4结束语

审查时，应站位本领域技术人员，把握发明构思，做好事实调查，准确认定公知常识，培养以证据支撑结论的审查习惯，更好践行专利法立法宗旨，促进提高审查质量和审查效率的稳步提升。

参考文献

[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，172-173.

[2] 姚正阳. 浅谈创造性審查中技术问题的确定[J].审查业务通讯， 2015（6）：41-45.