坚持五项原则：推进营商环境建设法治化

摘 要：《优化营商环境条例》的实施对优化营山环境具有重要意义。推进营商环境建设法治化应在行政许可中坚持必要性原则、在行政处罚中坚持严格公正原则、在行政强制中坚持比例原则、在行政指导中坚持利益引导原则、在行政协议中坚持诚实守信原则等。

关键词：营商环境;法治化;公开

2019年10月8日，国务院审议通过了《优化营商环境条例》（以下简称“条例”）为市场主体投资、交易和发展行为提供了制度保障。这一方面体现了我国充分吸收其他国家营商环境建设经验、总结近年来各地区行之有效的经验和做法，并上升为法规制度的“兼收并蓄”的中国立法模式;另一方面源于各地经济发展压力加大，招商引资、民营经济和中小企业成为推动地方经济后续发展的重要力量后，对于营商环境的“需求导向”的立法模式。因此，优化营商环境、推进营商环境法治化建设，不仅是一种执行上级命令的被动性行为，更是一种适应现实要求的自觉性行为。

一、在行政许可中坚持必要性原则

作为“法无禁止即自由”精神的直接体现，行政机关只能对优化营商环境的必要事项和范围进行行政许可，主要表现在以下几个方面：

首先，行政许可中负面清单的必要性。《条例》第四十条第一款规定，国家实行行政许可清单管理制度，适时调整行政许可清单并向社会公布，清单之外不得违法实施行政许可。这是因为负面清单作为一种能刺激增量投资的新模式，能够放开市场准入、打破行政垄断，充分调动市场主体的投资积极性，以市场“无形之手”作用于产业结构调整[ 凌永辉，张月友，徐从才. 负面清单制度能够促进产业结构调整吗？—来自中国《行政许可法》自然实验的间接证据[J].当代财经，2017（5）]。2013年上海自贸区实行负面清单管理后，不断积累经验，各地纷纷探索实施;2018年负面清单制度在我国全面推广;实践中国务院多次采取“取消、下放、合并行政许可事项”等举措都契合了我国《行政许可法》确立的必要性原则。

其次，行政许可中公开机制的必要性。《行政许可法》第五条规定，“有关行政许可的规定应当公布;未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开”。实践中，“公开事项办理中的工作流程、规程和办事指南;公开具体事务的名称、依据、申请条件、申请材料、审查标准、办理程序和办结时限等内容”已成为各地行政许可公开的具体要求，也是行政许可相对人办理事项的必要条件。《条例》以行政法规的形式进行进一步规定，既是对《行政许可法》的细化与落实，也是对各地法治政府建设实践的凝练与总结。

再次，行政许可中效率机制的必要性。从劳动力要素的配置来看，新经济制度学派认为，只有处理好劳动力分割问题，才能有效的配置劳动力资源，促进经济良性发展。根据学界研究，行政垄断可能限制劳动力和其他资源的自由流动，严重损害劳动者劳动者、企业等经济主体的利益。《条例》第三条强调，要切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。实践中，行政许可中效率机制具体体现为：在优化营商环境的行政许可公开中，要求实施政务服务标准化;在市场主体设立准入上，条件手续要求一次性全部告知;在办理方式上，窗口一次性受理办理与一体化在线平台建设;申请者在材料上的一次性提供等。

二、在行政处罚中坚持严格公正原则

优化营商环境，需要构建稳定、公正、和谐的社会秩序，在行政处罚处罚中，要克服执法不严、违法不究的弊病，做到严格公正执法。

首先，完善行政处罚的联合执法机制。联合执法，是指由多个机关分别派出一定的工作人员组成一定的联合工作队伍，共同解决行政管理问题或者行使行政职权。相比较而言，联合执法，是不同属性执法机构的工作人员组成的临时工作队伍，并未整合其他部门的职权，仅仅是行使和时间上的联合，不具有稳定统一的执法部门。联合执法是依据规范性文件和领导命令成立的临时性机构，其本身不能独立承担责任，而是由组成的机构分别承担。《条例》第五十七条规定，国家建立健全跨部门、跨区域行政执法联动响应和协作机制。在城市综合执法实践领域，各地在机构改革的大背景下，积极推进行政机关机构改革和执法权限下移，同时也需要通过进一步明确职权划转的标准、规范执法案批示、深化行政协商与部门合作等推进权责统一的行政执法体制建设。

其次，完善行政信息共享机制。据统计，各级行政机关和部门掌握的信息数据超过社会总量的80%。但是，由于政务信息资源的顶层设计和共享统筹规划不够完善，传统部门利益阻碍，严重影响了政务信息资源共享。我国的行政信息仍处于“条块分割、各自为政、自成体系”的困境。《條例》第五十三条规定要创新和完善信用监管，不断提升信用监管效能;第五十四条规定对通过投诉举报、转办交办、数据监测等问题的检查处理。实践中体现为，各级行政机关创新执法方式，加快政府部门之间机构之间的信息联通共享，逐步健全企业信用制度等。同时，还需要进一步完善信用监管立法、政府数据开放与付费机制、公民个人隐私保障等。

再次，加强相对人的权利保障机制。行政相对人的权利保障，需要从通过落实行政执法公开、健全执法程序、严格执法责任等方面综合发力。《条例》规定要健全执法决定法制审核、完善行政执法自由裁量基准等制度;落实行政处罚中的执法公示、执法全过程记录;完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制等，从事前、事中和事后三个层面加强对行政权力的规制，有利于加强相对人的权利保障。在事前，要依法调查取证，严格依据法律事实和规定程序，作出行政决策;在事中，行政主体要充分听取执法相对人的意见建议，要使得行政相对人充分进行陈述和申辩，并记录在案，对侵害相对人表达表达权的行为，要严格追究相关人的责任，确保综合行政执法在法定程序规定的范围活动。在事后，要针对行政决策执行违法违规行为，严格追究相关行政机构和人员的责任。

三、在行政强制中坚持比例原则

比例原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政相对人利益，如果可能对行政相对人造成损害，应将行政损害限制在一定范围内。

由于行政强制具有侵害性特征，所以，其实施应严格遵照法律规定的方式和程序。这既是行政主体依法行政的客观需要，也是维护公民合法权益的必然要求。通过比例原则规制行政强制权可以保障社会福祉和公共利益的实现，这也有利于我国建立公信力和权威性的法治政府意义重大。

首先，行政强制手段要有利于行政目的的实现。《条例》第十四条规定“严禁违反法定权限、程序对市场主体和经营者个人的财产实施查封、扣押等行政强制措施;依法确需实施前述行政强制措施的，应当限定在所必需的范围内。”行政强制手段应该有利于行政目标的实现，同时并非为了实现行政目的任何方式都可以适用，而是必须严格适用《行政处罚法》《行政强制法》等法律法规，否则就可能构成滥用职权。这也体现了我国《宪法》保护产权、保障人身财产权的价值追求。

其次，平等对待市场主体。市场经济参与主体较为复杂多元，不仅包括国有企业、集体组织;而且包含诸多私营经济、外资经济以及混合所有制经济等。而这些市场参与主体不仅在形式上应当享有平等的机会，例如《条例》第十二条规定各类市场主体依法平等适用国家支持发展的政策;而且注重实质上促进市场主体的平等。因此，为了增强法律适用的平等性，我们应通过立法，进一步完善比例原则的具体适用情形，弥补法律规定的抽象性缺陷，增强其在具体实施过程中的可操作性。

再次，选择对市场主体权益影响最小的方式。《条例》第五十九条规定，要依法慎重实施行政强制;开展清理整顿、专项整治等活动，除非特殊情形并经过法定程序，不得采取普遍停产停业措施。就是为了避免行政强制措施的直接影响，而实施的比例原则。一方面，如果行政相对人违法，可以考虑协商与谈判的手段，例如，在食品安全、环境保护行政执法中的越来越多的行政约谈手段的适用;另一方面，如果行政相对人拒不配合、拒绝协商，则应适用行政惩罚性措施。

四、在行政指导中坚持利益引导原则

行政指导，是指行政主体依照法律法规规定，运用说服、建议、劝告等非强制性手段实现其行政目标的活动。在行政实践中，行政指导的适用越来越多，而其产生作用的基础在于坚持利益引导原则。

首先，坚持利益引导的合法性。行政主体要坚持法律优先的原则，只能对于法律授权或者自由裁量的事项要予以引导，对于法律严格规定事项要严格执行。《条例》第二十八条规定，政府有关部门应当加强对公用企事业单位运营的监督管理。实践中，政府在供水、供气、垃圾处理等领域引导民间资本进后，不能一放了之，还应加强对其服务价格质量的监管。

其次，利益引导的回应性。优化营商环境的行政指导，应针对市场主体的需要进行积极回应，做到有的放矢，对行政相对方进行服务和引导。实践中，行政主体可以结合行政对象的具体情况做出相应的行政行为，例如，有的地方对于外来务工经商人员随迁子女资助政策、对于高层次人才的住房科研保障政策、对于大学生创业创新的培训资助政策等都体现了利益引导原则。

再次，利益引导的自愿性。基于市场经济的交易自由，优化营商环境的行政指导应坚持相对人自愿和认同。《条例》第五十九条规定，行政执法中应当推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段，依法慎重实施行政强制。例如，有的地方在优化营商环境中明确鼓励市场主体深化信息技术的创新应用，一方面有助于企业提升自身经济效益;另一方面有利于推动当地经济发展。

五、在行政协议中坚持诚实守信原则

在现代社会治理中，政府已经成为重要的市场主体，特别是在公共服务的供给中，政府逐渐从唯一的、垄断主体过渡到参与型、主导型主体。

第一、在行政协议主体的选择上诚实守信。除了特殊行业领域和资质条件，政府应当平等对待民营企业、国有企业和外资企业，一般情况应签订书面协议，采用公开竞标的方式进行、并向社会公开;对此《条例》第十三条规定，招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。例如，在城市公共交通服务、污水处理和城市基础设施建设等方面，政府与企业合作、达成行政协议已经成为重要的形式。

第二、在行政协议的履行过程中诚实守信。在民事法律关系中，诚实守信被誉为“帝王原则”。作为行政协议一方的行政机关，其重要职责就是按照协议的时间、条件、内容、价款等约定积极履行相应义务，除非特殊情形，否则不得随意变更行政协议。与私法合同功能与效用存在差异，在行政协议中引入诚实信用原则，一方面可以用它弥补成文法局限性，在行政协议的解释中发挥关键作用;另一方面为行政法律体系的裁量赋予了一定空间，有助于促进公平正义。对此，《条例》第六十九条（七）项规定，“不履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，或者违约拖欠市场主体的货物、工程、服务等账款”应当依法追究政府及工作人员责任。

第三、在行政协议的监管实施中诚实守信。诚实信用原则的核心要素是“善意”和“衡平”。在行政协议中，行政主体不仅是作為协议的一方当事人承担义务，而且是公共服务的提供者和监督者。《条例》第三十一条规定，政府不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约;由于特殊缘由需要改变政策承诺、合同约定的，也应该依照法定权限和程序进行，并对市场主体的相关损失予以补偿。这就要求政府加强行政协议效力的履行监管，要保障公共服务的质量。

总之，推进营商环境建设法治化，不仅要严格落实《条例》规定内容，而且要抓住《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》等法律法规的精神实质，处理好政府和市场的关系，深化“放管服”改革，不断提升行政机关监督和服务能力，营造公平、透明、稳定的市场环境。

参考文献

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作者简介：庞鹏（1990—），男，中共重庆市涪陵区委党校，讲师，研究方向：依规治党与法治政府建设。